不动产一物二卖问题研究（上）(9)

    关于“知情”（notice）的认定，美国法上主要有三种类型：（1）事实知情，即第二买受人事实上知道在先买卖合同的存在；（2）来自登记的推定知情；[86]（3）来自财产外观的推定知情。实践中，由于第一项通常较难证明，因此常被引用的是第二项与第三项，其中第三项对我国尤有借鉴意义。按照该规则，若有人实际占有[87]有关不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有所有人以外的占有人时，买受人应进行询问。
    在一个案例中，第一买受人购买土地后并未登记，也未居住，但其已经开垦了该63公顷土地中的2公顷，并且让他的父亲在土地上放了一些粪肥，法院认为这构成了一种客观占有，应推定第二买受人知情。在另一个案例中，第一买受人在其购买但未登记的土地周围树立了多个“禁止侵入土地”的警告牌，且标注其姓名和住址，法院认为该事实构成一种通知，可推定第二买受人对此知情。[88]在类似的一个案例中，讼争土地上存在一条单独通向相邻土地上一栋房屋的路，也被认为构成要求第二买受人进行询问是否存在地役权的基础。[89]
    从历史发展上看，在最初的英国不动产交易法中，对一物二卖采取的是“先来后到”原则，即第一个买受人取得所有权。[90]对于熟人社会而言，这并无不妥，但随着社会经济的发展，交易安全的价值日益凸显。1536年，亨利八世时代制定了“登记法”（Statute of Enrollments），将“先来后到”的规则修改为以登记为准的制度。[91]1640年，该制度被引入北美。[92]
    这是一项足够清晰的制度，即一切以登记为准。但事与愿违的是，突兀地引入这项制度产生了诸多对于当时的普通人乃至法律人而言“不公平”的结果，如第一买受人忘记登记，而第二买受人抢先登记导致第一买受人失去其权利。很多法官认为这一规则对当事人是一种“苛刻的规则”（hard rule）。在殖民地时期的北美曾发生过这样的案件：一些专业人士检索不动产登记簿，寻找尚未登记的交易，然后仅支付名义的对价，从登记的所有人处购买有关不动产，并以此“勒索”未登记其权利的买受人。[93]对于长期有衡平观念历史的英美法而言，这样的结果很难被接受，于是有些法院开始判决认定第二买卖合同无效。到19世纪初期，英国衡平法院发展出了知情规则（notice doctrine），根据该规则，买卖合同签订后，当事人即可取得对标的物“衡平法上的所有权”[94]，第二买受人欲取得所有权，须支付对价，且不知第一买受人的存在。[95]
    在理论上，也有美国学者批评认为，这样的制度导致第三人必须在交易时查询有关不动产的占有状况，增加了交易的成本，并认为从最终结果上看，一个清晰而明确的规则最终将对所有人都有好处。[96]这可能是一种过分简化的分析。的确，刚性的规则肯定可以带来“透明”（crystal），有助于促进交易之便捷，而公平则要求平衡多项有关因素，制造多种例外，造成“混乱”（mud）。但这也许就是法律制度本身的固有特征，没有任何理由将公平置于次要的地位。
    在美国法上的上述“知情”模式和“知情竞争”模式中，包含了两项对我国法而言陌生的制度。一是使第一买受人事实占有的状态，一定程度上具有对抗第二买受人或其他第三人的效力；其二是要求第二买受人实际支付了相当的对价方可对抗第一买受人。本文认为，虽然这些与我国（至少是建设中的）不动产登记公信力制度并不相容，但并非全无借鉴的余地：二者均可以作为判断第二买受人是否构成善意取得的要件，还可以作为判断第二买受人是否与出卖人有恶意串通或是否构成侵害第一买受人债权的（表面）证据。
（五）小结：过渡时期的一物二卖与善意取得
    的确，无论在登记内容还是登记程序上，中国与美国都存在巨大差异。但这并不是说两国在登记的可信度方面有至为明显的差别。[97]实际上，即便是文据登记制度，在相当大程度上也仍具有可信性。美国法上的主要问题是，在文据登记制度缓慢形成的过程中，很多人并无登记的动力，以至于法律不得不“迎合”民众的选择，承认可以不登记即取得标的物的所有权。而这一点，和我国当前过渡时期的状态是有一定相似之处的。如前所述，在相当长时间内，由于产权不明晰，加上法律有意无意的不作为态度，我国事实上采取的也是一种自愿登记的规则，物权的变动采交付生效主义（某些地区也有契据交付的做法）。由此说来，从法律应适应社会需求、维护公平的角度看，适当对未登记之当事人提供一些救济，是极有必要的。[98]具体而言，美国法上多数州中赋予事实占有状态以对抗第二买受人的效果，可为我国过渡时期的物权变动制度所借鉴。

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