不动产一物二卖问题研究（上）(5)

（三）获益交出请求权与效率违约
    从上述论述中可以看出，在法律要求出卖人交出其所获之再卖收益的情况下，出卖人从事一物二卖的动力将大大降低。这是否与通常所说的效率违约观念相悖呢？
    支持效率违约的观点认为，在第二买受人愿意支付较高价格时，法律应当承认第二个买卖合同的效力，而不是坚持要求出卖人实际履行第一个买卖合同。由此，社会资源可获得有效分配，社会整体福利可获增加。[56]这一观点成立的前提假定在于以下几点。（1）对标的物评价较低的第一买受人在购得标的物后，不会将其转卖给潜在的、出价更高的（第二）买受人。但事实上，若的确存在出价更好的买受人，第一买受人未必不将其转卖。（2）第一买受人可以轻易地在市场上找到替代品。但事实上，房屋上所承载的，尤其在买受人已实际居住的情况下，除了其本身的价值外，往往还包括装修、家具、邻里关系以及在工作、生活上所作的各种专用性投资，因此，整体而言，很难简单地在市场上找到替代。[57]判决实际履行可减轻买受人对自己损失的举证负担，避免让法院“揣测”买受人对房屋的主观价值。（3）效率违约并不会带来外在于出卖人和第一、第二买受人的社会损失。然而，若法律支持效率违约，将导致交易当事人对合同的信任的削弱，降低人们对远期交易的信心，进而损害整个市场的有效运转。[58]（4）每位当事人在交易时，会全面地权衡当时的标的物价值、对方可能的违约行为及法律给予的救济以及未来标的物的价格变动情况。但现实中，违约方常常未必、也难以在违约时进行经济效果的计算，比较违约的成本与收益。（5）每位当事人对标的物的估值以其所订立的买卖合同为准。然而，合同价款仅仅反映合同订立过程中双方合意的结果，并不直接反映双方对标的物的主观估值。即出价更高的第二买受人对房屋的主观估价未必高于出价更低的第一买受人，替代性越低的标的物，价款的确定越容易受到主观估值、谈判实力、策略和信息等多方面因素的影响。另外，第一买受人的损失数额（或期待价值）也是非常难以准确估量的。总之，正如学者所总结的，或许“效率违约”的提法本身就是错误的：其不仅有违诚实守信的道德观念，而且几乎无法证明在效率上更优，因此，其既不能成为支持“一物二卖”和排斥实际履行的理论依据，也不能成为否定获益交出请求权的依据。[59]当然——尽管通常难以证明——若出卖人能够证明其在第二卖中为获得更高价格作出了额外的付出或添加了额外的要素，其可以保有因其劳动所获得的利益而不必完全交出。[60]
（四）小结：损害赔偿与获益交出并行的违约救济
    通过上文的论述可以看出，多数立法例对不动产买卖合同不仅提供违约损害赔偿的救济，也提供实际履行乃至获益交出的救济。这一规则体系的确立，具有深远的意义。
    其一，获益交出制度在一物二卖中的应用，充分展示了对公平与信用的尊重。正如学者所指出的，“合同的原动力来自人类社会对信用的需求。”[61]信任是社会生活中最重要的财富之一。[62]若能有效确立重约守信的道德观念，“不仅能够降低甚至免去正式制度设计的成本，而且能够将不必要的交易费用降至最低，最终建立起一种和谐的交易环境”。[63]因此，在法律和信任的关系上，法律的功能应当是鼓励守信行为，阻却背信行为，而不是提供相反的激励。可以预见，若我国参酌了各国通例，在违约损害赔偿制度之外规定“获益交出”制度，并且在不动产价格飙升期间严格执行，不仅违约背信的不动产一物二卖行为可以大大减少，也会对确立良好的市场交易道德产生长远的积极影响。
    其二，获益交出制度对于采取形式主义物权变动模式的国家而言，是对“转让交易中所有权变动规则的一项重要修正”。具体而言，正如德国学者所指出的，即使在德国、瑞士、奥地利这些“采‘交付主义’（Traditionsprinzip）的国家，德国民法典原第281条（新第285条）的规定，意味着标的物在买卖合同生效之时即被看做是在“债法的意义上”（obligatorisch）属买受人所有，有关利益亦归其所享”。据此，在标的物灭失而被替代物所取代时，买受人的权利自然可以延及其上。在这一背景下，那种认为代偿取回的规则是在（合同）“当事人之间”（inter partes）确立了一种遵循“意思主义原则”（Konsensprinzips）的物权变动方式的观点，并非是过度的引申。[64]实际上，在德国民法典第285条的适用中，在标的物非因债务人的原因灭失而致履行不能时，不仅对于因此而获得的赔偿金、保险金、补偿金等替代物，债权人得主张权利，而且即便因此而获得的替代物的价值高于合同约定的价格，多出的部分，也应属于债权人而非债务人。[65]若债权人对标的物的权利仅限于合同权利即合同所约定的价格，是断无理由得出此项结论的。总之，正如Picker所总结的，就合同当事人之间的法律关系而言，“绝对权”或“相对权”的标签并不重要。[66]并不能因为标的物未交付，就认为债权人对该物以及该物的变形物无任何主张。

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