不动产一物二卖问题研究（上）(10)

     当然，本文不试图根本性改变现行法上的不动产物权变动规则。对于第二买受人因对第一买受人的占有“知情”或“因重大过失而不知情”而不构成“善意”的规则，可以考虑进行两重限制。
    其一是（第一卖）交易时间的限制，如强调2007年颁行的物权法不具有溯及既往之效力，对于此前发生的所有权变动依当时之法律，而对于此后发生的物权变动，以及将要发生的物权变动，须采登记生效的规则，从而既不根本性改变登记生效、登记公信的规则，又有效保护当事人（尤其是第一买受人）的利益。须特别强调的是：在不动产的一物二卖中，两“卖”之间可能跨度很大，如第一“卖”在1980年，而第二“卖”在2010年，裁判者必须对第一卖可以依当时的法律转移所有权有清晰而坚定的认识。
    其二是交易标的物的限制。对于市场上大多数的商品房而言，其原始登记与变更登记都是清楚的，因此可继续实行不动产登记公信的规则，而对于特殊类型的房屋与土地，包括各类“房改房”、某些农村宅基地等，可根据实际情况，承认占有的移转可导致所有权变动，第二买受人在购买此类房屋时，若知情或因重大过失而不知情（如不做调查和询问）有关占有的事项，将不成立善意。
    在上述两项限制中，第二项限制更为关键。鉴于特殊类型的房屋至今长期存在的客观现实，对此类房屋适用占有移转所有权的变动规则，应不受买卖交易时间的限制。如某些房改房至今尚不能交易，双方签订买卖合同，第一买受人付款并入住，约定未来可以移转所有权时出卖人协助其办理过户手续。若出卖人在未来可以移转所有权时将房屋出卖给第二买受人，应认为第一买受人已取得房屋所有权，第二买受人是否可以取得房屋所有权，要判断其是否对第一买受人占有房屋的事实等知情（或因过失而不知）等因素。
    实际上，尽管我国法未一般性地将占有之移转以及对占有的“知情”作为影响物权变动的因素，但这一因素对现有制度而言，也并非完全陌生。例如，在抵押权与租赁权的关系中，根据物权法的规定，若“抵押财产已出租”[99]后订立抵押合同的，则原租赁关系不受该抵押权的影响（第190条），就考虑了“占有”与“知情”的因素。又如，在一房多租的情况下，已经合法占有租赁房屋的承租人可优先于其他承租人（包括登记备案在先者和合同成立在先者）要求履行合同。[100]在一些地方法院关于房屋买卖交易的指导意见中，也有“房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一”[101]的规定。

注释:
[1] 近年关于此类案件的报道很多。刘晓燕：《房主反悔一房二卖四大特点值得注意》，《人民法院报》，2007年9月19日，第8版；陈洁：《“一房二卖”频出怎么办》，《经济参考报》，2010年5月4日，第8版；李惟一等：《二手房买卖，警惕炒房客“做笼子”》，《人民法院报》，2011年2月22日，第3版。另有统计显示，2010年，北京市房山法院受理478起商品房买卖纠纷案件，其中“一房多卖”案件占该类案件的30%以上。杨美美：《预防一房多卖“网签”“预告登记”一个都不能少》，载北京法院网（访问时间：2011年5月28日）。
[2]实践中，期房的交易，要等待开发商完工、申办权属证明后才能最终完成；现房的交易，在买卖合同签订后，要经历限购资格审查、申请贷款、纳税、过户等一系列程序，少则数周，多可经年。
[3] 当然，实务上也不时有法理上难以圆通的判决，认为第二买卖合同因在先合同的存在而无效：“……被告尚未解除与原告（第一买受人——笔者注）之间的合同，即与第三人另行签订合同，转让含二期200亩土地在内的建设用地，属于违约行为，所签订的合同无效……”见“北京商建房地产开发公司与北京市北郊农场合作建房协议纠纷上诉案”，北京市高级人民法院［2002］高民终字第435号。

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