不动产一物二卖问题研究（上）(2)

     出卖人“有权”进行“一物二卖”的制度背景，是“禁止以法律行为限制处分权”（rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定，“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”。[12]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面，该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障，其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制，为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面，该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二，保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制，均不影响第三人对标的物的强制执行；其三，维护交易的安全。[15]本文认为，这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。当然，出卖人有权在未移转所有权前为自由处分，并不意味着其可不承担违反合同的责任。
    在我国法上，通常若第二买受人先完成登记，且未与出卖人恶意串通，第一买受人可向出卖人请求违约损害赔偿。但现行法上的违约损害赔偿计算制度，在处理不动产一物二卖的纠纷时，有明显的不足。
（一）违约损害赔偿请求权
    关于违约损害赔偿，学理上早有学者提出，在标的物转卖时，以转卖的价格作为确定标的物价值的证据。[16]这在房屋买卖中，尤其重要：其一，土地、房屋的稀缺性和生活必需品的属性决定了第一买受人在无法获得实际履行时，常常无法购买到替代物，而由此产生的损害，在法律上却殊难证明；其二，房屋的价值受到建筑质量、位置、环境、配套的文教卫生设施、甚至朝向、楼层等诸多因素影响，“客观”的价值评估较难实现。在比较法上，德国民法典在确定损害时采第249条第1款所确立的“差额假定”（Differenzhypothese）制度，转卖差价通常被认定为第一买受人的所受损害。[17]类似地，根据民国民法典第226条，在因可归责于出卖人的原因致履行不能时，第一买受人可请求损害赔偿。而在赔偿范围的计算上，通常认为，若出卖人与第二买受人的交易价格高于其与第一买受人间约定的价格，则推定第二次买卖的价格反映了市场价，该价格与第一买卖合同价格间的差额可构成第一买受人的“所失利益”（第216条），且不因第一买受人“有无转售计划而有不同”。[18]
    遗憾的是，对于违约损害赔偿数额的计算，我国虽然在合同法中规定了赔偿实际损失的原则（第113条），但司法实践中，法院常常将赔偿额限制在合同价款的一定比例之内（如间接借鉴司法解释关于违约金数额管制的规定，限制为30%），很少根据市场的变动给予完全充分的违约赔偿。例如，根据北京市高院京高法发［2010］458号第24条的规定，房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，对于守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的请求，只是“应酌情予以支持”，保留的态度相当明显。类似态度，在其他省份的司法实践中，亦普遍存在。[19]
    除合同法关于违约损害赔偿的一般规定外，我国《商品房买卖合同纠纷司法解释》一定程度地借鉴了消费者保护法第49条的规定，确立了惩罚性赔偿的机制，即对于商品房买卖，在出卖人一物二卖，使第一买受人无法取得房屋时，允许其获得不超过已支付房款一倍的赔偿。这一规定，是对我国特定时期内房屋价格急剧上涨的社会经济状况的回应。虽然大方向正确，但还存在以下几方面问题。其一，适用范围过窄。从条文上，限于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人”的情况，而对于日益普及[20]的二手房交易，该规则并不直接适用。其二，鉴于房地产市场在短时期内变化剧烈，因房价上涨过快，该“解释”中“不超过已付房款一倍”的限制，对于那些第一买卖合同签订时间较久远的情形，能够提供的救济仍较为有限，第一买受人不得不承担证明其实际损害的举证责任。其三，“解释”的执行成本较高，存在较多不确定性。实践中，有的法院较严格地适用了该“解释”的规定[21]，但也有的法院根据“解释”用语上“不超过一倍”的表述，在“一倍”的范围内进行了相应调整。[22]另外，也有的法院对“解释”采取严格解释，认为法院的查封扣押等不属于第8条和第9条所规范的应予惩罚性赔偿救济的范围。[23]

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