[38] 除德国这样典型的大陆法系国家外，在以色列，也实行严格的代偿请求权制度。在一个案件中，原告与被告签订钢铁买卖合同，被告以更高的价格将合同项下的钢铁出让给第三人并交付。以色列最高法院认为，基于不当得利规则的一般原理，被告应将其通过违约行为获得的利益“交出”给原告，其理由包括：第一，在不当得利法中，合同权利亦具有物权（property right）属性；第二，违约获利“交出”规则有助于阻却（deter）违约行为；第三，实际履行是以色列救济制度的基本形式（以色列法律明示反对“效率违约”），而获利交出是实际履行的直接演绎。Adras Ltd v. Harlow & Jones GmbH, (1988) 42(1) PD; Friedmann, Restitution of Profits Gained by Party in Breach of Contract, 104 LQR 383 (1998); Mathias Siems, 7 Edinburgh Law Review 27, 41 (2003).
[39] 须注意的是，严格说来，在区分物权行为与债权行为的情况下，出卖人对第一买受人的履行不能并非因其与第二买受人订立买卖合同本身，而是因其将标的物交付给第二买受人并移转所有权所导致，而出卖人获得转卖收益，并非因其将标的物移转给第二买受人，而是源于其与第二买受人之间所订立的买卖合同。也就是说，出卖人获得收益或替代物，与第一买卖合同履行不能之间，并无因果关系。不过，主流学说对此作了变通解释，目前按照通说的观点，只要在履行不能与所获得的收益之间具有“经济上的关联”（wirtschaftlicher Zusammenhang），对方当事人就可以依据第285条要求返还。在德国法上，出卖人一物二卖致履行不能时应交出转卖收益，乃民法教学中的“基本常识”。相关教学案例，参见Köhler/Lorenz, Prüfe dein Wissen: Rechtsfälle in Frage und Antwort (Schuldrecht I, Allgemeinier Teil), 21. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2010, S. 52 f. 关于履行不能与买卖合同之间“经济上的”因果关联，史尚宽先生亦早有论述，见前引史尚宽：《债法总论》，第390页。
[40] 关于第一买受人支付价款的义务，须注意以下几点。（1）通常在出卖人（债务人）履行不能的情况下，其对第一买受人的支付价款请求权也同时丧失，第一买受人不必再付款（德国民法典第326条第1款，我国合同法可通过第94条第1项因目的不达而产生的合同法定解除的规则实现同样效果）。（2）在买受人要求获益交出时，出卖人支付价款的请求权“复活”（德国民法典第326条第3款），但若有关替补物价值比合同标的物价值小，则买受人的付款义务亦应根据原合同中价款与价值的比例相应减少（第441条第3款）。例如，出卖人将价值2000元的摩托车以1000元的价格出售给买受人，合同签订后，履行前，其又将该摩托车与第三人之价值500元的自行车互易，鉴于自行车的价值仅及摩托车价值的四分之一，因此，买受人只须支付其价款义务的四分之一即250元即可取得自行车，并可同时要求出卖人为损害赔偿。Matthias Lehmann, Das stellvertretende commodum, JuS 2006, 502, 505.
[41] Matthias Lehmann, a.a.O., JuS 2006, 502, 503; Münchener Kommentar zum BGB-Emmerich, 5. Aufl., C. H. Beck, 2009, § 285 Rn. 20; Larenz, Schuldrecht I, 13. Aufl., 1982, Verlag C. H. Beck, S. 307.
[42] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, 1888, S. 46. 后世的历史研究指出，“在民法典立法过程中，几乎没有哪个条文像该条一样，内容方面几乎无争议”。HKK-Schermaier, 2007, § 285 Rn. 78. 我妻荣先生也认为该规定是“基于公平原则之结果”。见我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，曲阳校，中国政法大学出版社，2003年，第129页（原书由商务印书馆于1933年印行）。
[43]BGH NJW 2006, 2323, 2324.
[44] 在德国法上，实际履行被赋予很高的价值，在故意造成事实上难以履行的情况下，法律甚至会要求债务人承担客观上“不对等”的履行成本，以满足债权人实际履行的请求。下述教学案例可为明证：“E在其遗嘱中将其儿子S指定为遗产的单独继承人。不过，E同时又在遗嘱中将其游艇赠与侄子/外甥N，该游艇原为N的父亲所有，并且N是E长期的航海伙伴。S对游艇赠与非常不满，认为其削减了自己本应继承的遗产范围，于是，在公海上将该价值10万欧元的游艇凿沉。尽管打捞游艇仍有可能，但代价巨大，需支付100万欧元。问：N可否要求S（打捞并）实际交付游艇？”对这一问题，学者的回答是：“若欲根据德国民法典第275条第2款拒绝履行，必须满足的条件是，S的履行成本与N的履行收益存在严重的不对等关系，另外，在判断履行障碍对于债务人的负担时，还应考虑债务人的过失。作为例外的构成要件，第275条第2款第2句应作严格解释，即排除履行义务只在极端滥用权利的情形下方为正当。该正当性原则上仅在以下情形成立，即在具体案件中，没有合理的债权人（vernüftiger Gläubiger）会坚持要求履行（Münchener Kommentar zum BGB -Ernst, 2009, § 275 Rn. 90）。在本案中，与S所将付出的成本相对应的，不仅仅是船的市场价值10万欧元，而且也包含N对船的精神利益（N与E的伙伴关系，游艇曾为N父所有等）。另外，本案中有关履行障碍乃S故意造成。基于上述理由，应认为S无权根据第275条第2款拒绝履行，N可以要求S交付游艇并转移所有权。”
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