不动产一物二卖问题研究（上）(4)

    对于代偿请求权制度的价值基础，德国民法典立法理由书的说明是：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务，就其意愿来说，应认为是延伸到其因履行不能而获得的变形物上，而这一点毫无疑问是符合公平（Billigkeit）观念的”。[42]按照该说明，代偿请求权制度的价值基础主要有两点：其一，源于合同约定本身，具体指当事人负担义务的意思（Verpflichtungswille）；其二，源于基本的公平观念，即若允许出卖人独占因转卖所获利润而使其近乎毫无风险地违约或者投机，有失正当。[43]前者反映了先验伦理的契约观念，即合同当事人应受其自愿负担的合同义务之拘束。[44]后者则是结果性的判断，是分配正义观念的具体应用。实际上，帝国法院在判决中也曾提及，这样的制度安排，目的是对“财产价值不正当分配的修正”。[45]值得注意的是，在起草的过程中，最初，按照民法典起草第一委员会起草的版本，代偿请求权仅适用于不可归责于债务人的履行不能，后来在帝国司法部的建议下，才采用了适用范围更宽的一般性表述，延伸适用于可归责于债务人的履行不能的情形，并最终成为法律。[46]到2002年德国进行债法修改时，对规定该项制度的原第281条未做任何修改，而移至在第285条中，理由也是该规定的内容符合“显而易见的正义”（offenkundige Gerechtigkeit）。[47]
    在法教义学层面，代偿请求权被认为源于第一买受人在原合同中的履行请求权：出卖人从第二买受人处所获得的价款，被看做是原标的物的变形物或“替代物”（Surrogat），因此，即便出卖人从第二买受人处获得高于第一份买卖合同中所约定的价款，第一买受人也对该对价的全部享有权利。[48]若出卖人在第二买卖合同中所取得的价款低于第一份买卖合同，第一买受人若选择要求出卖人交出替代物，亦无权要求出卖人为多于此所得的履行。当然，此时，第一买受人可同时要求出卖人为损害赔偿。[49]就其法律性质，德国通说认为，代偿请求权在性质上与损害赔偿或不当得利均有区别，是因第一买受人主张（而非基于法律）而产生的“独立补偿请求权”（Ausgleichanspruch eigener Art）。[50]
    我国在民国期间继受国外民法制度时，有意或无意地调整了德国民法典原第281条（现第285条），规定在因不可归责于债务人之事由致给付不能时，债权人可向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之“赔偿物”（民国民法典第225条第2款）。[51]而对于因可归责于债务人之事由致给付不能的情形（包括一物二卖），梅仲协先生曾指出：因无“赔偿物”，故债权人只能请求赔偿损害，而不得请求债务人交付因转卖所受领的价金。对此，张谷教授在该页校勘中曾正确地指出：“依德民第281条之规定，代替利益的请求权，于不可归责于债务人之给付不能，或可归责于债务人之给付不能，均可适用。而（民国）民法第225条第2项限于不可归责于债务人之给付不能的情形方能适用，编制与措词，均未臻完善，易滋纷歧。”[52]实际上，史尚宽先生在论及该制度时，即主张一物二卖的情形亦可适用，认为债权人可在损害赔偿请求权与代偿请求权中选择行使，若选择代偿请求权，则可请求债务人交出因“买卖、互易所得之对价”。[53]林诚二教授同样认为，“基于举轻以明重原则，既不可归责于债务人致给付不能时，债权人有代偿请求权，何以可归责于债务人时不可，此应为法律漏洞，故基于相同事件应为相同处理之法理，应肯认债权人得类推适用‘民法’第225条第2项行使代偿请求权”。[54]
    我国民国民法为何在继受德国民法时，未采纳281条的规范，在现有的立法理由书中并无线索。原因可能是几件了当时的日本民法，后者参考了德国民法典第一草案，也很可能在于未充分理解德国民法典有关规定的含义。当时对德国民法典第281条的一种翻译是：“债务人基于给付不能之事由，对债权标的得有赔偿或取得赔偿请求权者，债权人得向之请求交付其赔偿，或让与其赔偿请求权。”[55]因使用了“赔偿”二字，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时（如一物二卖），其对第三人的权利，很难用“赔偿请求权”加以涵盖。由此推断，我国当时的立法者可能并未将此种情形考虑在内。另一种可能是立法者认为，在因不可归责于债务人的原因而不能履行的情况下，债权人并无损害赔偿请求权，因此，获益交出制度是对债权人利益的弥补，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时，第226条已明文规定了债务人的损害赔偿请求权，此时再规定利益交出，必要性不大。此项意见在多数情况下，尤其在法院对违约损害赔偿持较为宽容的态度时，似无不妥。然而，现实中，法院常常对违约损害赔偿数额的确定采严格态度，加上违约损害赔偿请求权的行使需要非违约方证明损害的大小，其与独立的获益交出请求权仍有重大差异。我国当前的实践可为明证。

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