经济法合伙企业法案例(3)

商法案例 合伙企业法 28-11

（4）合伙企业必须具有营利目的，而契约型合伙不一定具有营利目的，比如以居住为目，合伙购买房。

（5）合伙企业具有较为长期稳定的营业，而契约型合伙的营业往往是临时性，比如一次性的合伙贩运货物。

第二，《中华人民共和国合伙企业法》上的“合伙企业”，以按照现有行政管理划分规定应由工商行政管理机关登记管理的企业为限。

也就是说，采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所、建筑设计师事务所等组织，由于归其他行政主管部门登记管理，尽管它们也具有营利性质，却不属于《中华人民共和国合伙企业法》的调整范围。

第三，《中华人民共和国合伙企业法》上的“合伙企业”，仅限于以自然人为合伙人的企业。

不包括国内企业法人之间的合伙型联营（适用《中华人民共和国民法通则》），也不包括外商与国内企业、国内经济组织之间的合伙型中外合作经营企业（适用《中外合作经营企业法》）。也就是说，《中华人民共和国合伙企业法》不允许法人成为合伙企业的合伙人。

4、合伙可分为普通合伙和特殊合伙。

普通合伙就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。我国《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙 和《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙企业，都属于普通合伙。

特殊合伙是部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种，一为隐名合伙，二为有限合伙。

隐名合伙指当事人约定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。其中，出资的一方称为隐名合伙人，而经营事业的他方称为营业人。

有限合伙就是一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表合伙组织，只按出资比例享受利润分配和分担亏损，并仅以其出资额为限度对合伙的债务承担清偿责任。有限合伙人的出资必须是金钱或者其他财产，不得是劳务或信用。

乙：合伙企业经营成功，财产会越来越多。这些财产的性质如何？合伙人与这些财产是什么关系？

甲：合伙企业的合伙财产，属于共同共有财产的性质，这包括： （1）合伙人的出资。 合伙财产构成包括：货币、实物、知识产权和其他无形财产，比如商号、特许经营权等。 当劳务作为出资的时候：劳务不能成为合伙财产，但是，该劳务的成果和收益属合伙财产。

从财产权的状态看，出资的财产大体包括两种情况： A 财产所有权。 B 财产使用权。

（2）所有以合伙企业名义取得的收益。

不论以何种方式取得，凡是以合伙企业为权利主体取得的合法收益，均视为合伙财产。在实践中常见的情况有：

A 合伙财产的增值，比如房产市值上涨。 B 孳息，比如房租收入。 C 转让所得。

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商法案例 合伙企业法 28-12

D 合伙营业收入和其他经营成果。

E 合伙因其他法律行为或事件而获得的财产给付，比如赠与、侵权赔偿。 F 以合伙财产为对价而受让取得的财产，比如购臵的设备。 按照合伙财产的共同共有性质，个别合伙人处分合伙财产，应当得到全体合伙人的授权。但是，在实践交易中，合伙企业的财产处分通常是通过个别合伙人实施的。如果个别合伙人未经全体合伙人授权，擅自处分了合伙财产，应当如何呢？

各国通行的规则是：根据财产受让人主观上善意与否，区别予以对待。善意就是不知情。如果受让人在受让合伙财产时，知道是合伙财产，但不知道并且没有正当理由认为他应当知道该合伙人无权处分该财产，或者他不知道，并且没有正当理由认为他应当知道，该财产是合伙财产，就应当认定为善意。否则，应认定为恶意。

根据保护善意受让人的法律原则，合伙企业不得以个别合伙人未经授权擅自处分合伙财产为由，主张其处分行为无效。就是“外部不能对抗内部”。这样做，有利于保护交易安全和促进交易开展，也有利于合伙企业的经营和发展。反之，如果法律要求人们在与合伙企业交易时，承担因合伙人越权行为而致合同无效的风险，或者迫使他们为避免这种风险有义务查明合伙人是否越权，人们可能就不愿同合伙企业交易。故，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。

合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。”

乙：共有，是物权中的基本知识，但是，我掌握的不好，您能不能在这里解释一下？ 甲：好。

共有是经济生活中的一项所有权制度，在法律上共有是指：两个或两个以上之权利主体共同享有一个财产所有权的法律状态。

在大陆法民法理论中，可以将所有权从质和量上加以分割。同一标的物由两人或两人以上之数人共同享有所有权时，就是所有权从“量”上分割。

发生共有的原因有：

1、基于当事人的意思而发生共有。 对同一个物具有所有关系的数人，由于具有共同所有的目的及意思而成立共有关系。比如：数人共同出资购买一块土地，该土地就为数人所共有。该数人之间由此形成土地共有关系。

2、非基于当事人之意思而发生共有。

这是指基于法律的直接规定而发生的财产共有关系。包括：

（1）数人对先占的无主物、拾得的遗失物及发现的埋藏物之共有。 （2）动产与动产附合或混合时，在不能区分主物与从物时。 （3）当事人对混合物与附合物之共有。

（4）相邻关系中，当事人对疆界线上之设臵物的共有。 （5）继承入在遗产分割前对遗产的共有。

（6）夫妻双方对婚姻关系存续中的财产的共有。 （7）未析产前，家庭成员对家庭财产的共有。 共有包括：按份共有、共同共有，准共有。

共同共有是指：根据一定原因成立共同关系之数人，基于共同关系，而共享一物所有权的法律状态。

按份共有是指：数人按应有份额，对共有财产共同享有权利和分担义务的共有。比如，赵乾、孙犁、周悟、郑旺各出资50万元购买了冯辰的一块土地，则赵乾、孙犁、周悟、郑

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商法案例 合伙企业法 28-13

旺以应有份额四分之一的比例，共同享有冯辰的房屋所有权。

准共有是指：数人分别共有或共同共有所有权以外的财产权的共有。 乙：所有权以外的财产权？抵押权就是吧？

甲：对。我们来看一个涉及抵押的案例。

七、抵押

案情简介7

三义和是一家合伙企业，合伙人黎明因家人住院，急需一笔钱，向他人借款，并为此与债权人约定，以其在合伙企业中的出资份额作为质押。事后，黎明还征求了其他合伙人的意见。

合伙人张芝仲认为：“合伙出资份额是合伙企业的财产，是大家的财产，为个人借款抵押不妥，该质押约定当然无效。”

合伙人李亚平认为：“我信任借款人，同意这项质押约定。” 合伙人康迎建认为：“既然有合伙人不同意，这项质押就不能生效。” 合伙人朱鹤翔认为：“既然如此，甲可以退伙，但必须对合伙企业以往的债务承担连带责任。”

由于意见不一致，他们请来新世纪律师事务所的律师张立权咨询。 问：

如果你是律师，应该如何回答？

本案参考结论 1、该抵押无效。

2、造成损失承担赔偿责任。

3、退伙对合伙企业以往的债务承担连带责任。

参考理论分析

可以提出如下意见：

根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十四条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。

未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

所以，该抵押无效。如果由此给其他合伙人造成损失，必须承担赔偿责任。如果作为退伙处理，必须对合伙企业以往的债务承担连带责任。

乙：在这个例子中，提到了退火。关于退火，法律有什么规定？ 甲：有。关于合伙人退伙，先说一说法定退伙：

法定退伙，是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。这种法定事由可分为两类：一是某种客观情况（当然退伙），二是其他合伙人的决议（除名）。

除名：

①未履行出资义务；

②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； ③执行合伙企业事务时有不正当行为；

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商法案例 合伙企业法 28-14

④合伙协议约定的其他事由。 被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。 当然退伙：

①死亡或者被依法宣告死亡；

②被依法宣告为无民事行为能力人； ③个人丧失偿债能力；

④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。当然退伙的日期，为法定事由实际发生之日。

再说一说声明退伙：

声明退伙，又称自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。这种意思表示的形式，可以为事前协议（协议退伙），也可以为届时通知（通知退伙）。

（1）关于协议退伙：

A 合伙协议约定的退伙事由出现； B 经全体合伙人同意退伙；

C 发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；

D 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。其中，第2项规定意味着，在合伙协议有约定经营期限的情况下，合伙人未经其他合伙人一致同意，不得以单方通知退伙。

（2）关于通知退伙：

①须合伙协议未约定合伙企业的经营期限；

②须该合伙人的退伙不致给合伙企业事务执行造成不利影响；

③须提前30日通知其他合伙人。这三个条件必须同时具备，缺一不可。 退伙会产生什么法律效果呢？ 分为两类情况：一是财产继承，即退伙人的财产份额和民事责任归属于退伙人的继承人；二是退伙结算，即退伙人的财产份额和民事责任归属于退伙人本人。

（1）财产继承。

在这里对继承人取得合伙人资格规定了三项条件： A 有合法继承权。

B 有合伙协议的约定或者全体合伙人的一致同意。 C 继承人愿意。

在欠缺第2项或者第3项条件时，继承人取得合伙人的财产份额，但不取得合伙人资格，此时应按退伙结算的有关规定办理。

（2）退伙结算。

合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。第54条规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

乙：还有什么问题么？

甲：前面几个例子，已经涉及到了不少合伙企业内部关系的问题。合伙企业处理自己的内部关系，与公司是不一样的。在这里，我们从内部与外部关系开始，说一说合伙与公司之区别：

1、法律地位不同。 指是否具有法人资格：

多数国家认可公司的法人资格，我国也是。少数国家不认可无限公司的法人资格。例如德国、英国。

德国承认合伙具有法人地位，其他国家都不承认。我国也如此。 合伙企业没有法人资格，不是没有法律地位，不影响合伙作为独立的主体从事经营活动。

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商法案例 合伙企业法 28-15

合伙的权利能力有：有诉讼当事人的地位，可以以合乎名义起诉、应诉。以自己的名义拥有有形财产和无形财产。可以成为合同当事人。

区分是否具有法人资格，对于一个企业的意义：

（1）公司与股东是相分离的两个主体。例如，公司违法或违反章程，股东可以起诉公司，以此维护股东权益，维护法律和正义。合伙则不可。

（2）公司具有独立责任。股东出资以后，不在出资范围以外，为公司承担责任。合伙则不可。

2、设立之基础不同。

公司的设立是以章程为基础的，公司的章程是发起人或最初的股东制订的，它对公司及所有的股东，后来加入公司的股东都有约束力。

公司章程的许多内容的规定，一定要遵守公司法，不能完全依股东意愿而定。 合伙是基于合伙合同建立，是全体合伙人基于意思一致而达成的协议，所有订立协议的合伙人都要遵守这个规定，对协议以外的人没有约束力。

合伙协议的内容，在更大的程度上有任意性，由合伙人自己选择。 3、产权结构方面。

合伙企业的一元化产权结构。

即合伙企业的财产不属于合伙企业独立所有，而是属于全体合伙人共同所有。 但是，合伙企业财产具有独立性，这种独立性保障了合伙企业经营的稳定性和对外交易的安全。

合伙企业限制合伙人对合伙财产的任意处分，这体现了独立性。比如，在抽回财产、分割财产、转让合伙财产时，在设臵抵押时。

公司的二元化产权结构。

是指公司拥有公司财产所有权，股东拥有股权。公司的财产是股东投资形成的，但是股东无权直接支配财产，没有支配权。股东享有股权，股权不是所有权，也不是共有权。股权包括利益分配请求权，控制权（投票权，表决权），剩余财产分配权（公司解散时）。

4、在内部及外部的法律关系方面，具有本质的不同。

（1）公司的财产属于公司，不属于股东。合伙的财产属于全体合伙人共有。

（2）公司有自己的组织结构，对内、对外行使公司的职权。合伙中，各个合伙人对合伙事物的执行有同等权利，可以共同执行，也可以委托他人执行。

（3）股东出资后不能退股，具有不同程度的转让权。合伙对合伙人出资的转让，要求严格，必须全体合伙人同意才可以转让。英国规定，如果合伙人转让全部出资与第三人，合伙就宣告解散。

（4）公司的规模大，存续时间长。合伙规模小，人身依附性强，存续时间短。

（5）我国没有无限公司，所以，公司对外承担有限责任，合伙对外承担无限责任，也是一个明显区别。

综上所述，注册公司与合伙的不同，大致有以下几点：

1、注册公司与其成员属不同法律主体，两者权利义务不同。合伙企业与和各合伙人唇齿相依，资产和义务互通。

2、注册公司为法人，有永久延续性。而合伙则不是法人，随合伙人丧亡而解散。 3、注册公司的组织形式，由《公司条例》详为规定，合伙的组织形式则相对灵活，只要不违反法律，可由合伙人以协议决定。

4、作为法人，注册公司有独立的财产，能独立承担责任；合伙不具有独立的财产，合伙的财产由合伙人共同所有。无限合伙的合伙人互负无限连带责任，有限合伙中的无限合伙人对合伙债务负无限责任。

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