中华人民共和国反不正当竞争法（释义）(8)

相关的领域中涉及了一些不正当竞争行为的规定，特别是欺骗性的市场交易行为，本法的规定有与其它有关法律的规定发生竞合的问题，因此，本条在对欺骗**易行为的法律责任的设定上，区分两种不同情况作了两种原则不同的处理。一是本法规定的欺骗**易行为与其它有关法律的规定发生竞合，其它有关法律也明确规定了相应的法律责任的，转致适用其它法律的规定处罚；二是其它法律没有规定的，本条对应承担的法律责任作出明确规定。 1．经营者假冒他人的注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。

本法第五条规定的假冒他人的注册商标的行为，在《商标法》中已有明确规定。《商标法》是市场经济机制的固有原则或特殊规则，它也服务于维护公平竞争的目标，并且处于《反不正当竞争法》的特别法的地位，它的规定应当优先适用。依据《商标法》及其《实施细则》的规定，侵犯注册商标专用权未构成犯罪的，工商行政管理机关可以根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款；对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可以根据情节处以1万元以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取责令立即停止销售，收缴并销毁侵权商标标识，消除现存商品上的侵权商标，收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其它作案工具等措施制止侵权行为；采用前述措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。违反本法规定假冒他人注册商标的，应依照《商标法》及其《实施细则》的上述规定处罚。假冒他人的注册商标构成犯罪的，由司法机关依照《商标法》和修订后之刑法的有关规定追究刑事责任。

2．擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地及对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当竞争行为，主要是盗用他人的商业信誉或以虚假手段从事市场交易，本质上不是产品质量问题，由于在《产品质量法》颁布时，《反不正当竞争法》尚在制订过程中，为解决市场经济秩序问题之亟需，《产品质量法》也涉及了上述不正当竞争行为。《产品质量法》不是本法的特别法，为使同一违法行为承担的法律后果一致，所以上述不正当竞争行为违反《产品质量法》的，依照《产品质量法》的规定处罚。 3．经营者擅自使用近似知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，依照本条第二款的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该商品的行为，是《反不正当竞争法》专门调整的行为。本条对该类行为所应承担的法律责任分三种情节作了具体规定。（1）经营者采用这类不正当竞争行为从事市场交易的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。（2）情节严重的，除给予上述处罚外，还可以吊销营业执照。（3）采用这种不正当手段销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任，即由司法机关依照刑法的有关规定给予刑事处罚。

第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

〔释义〕 本条是对商业贿赂犯罪及不构成商业贿赂犯罪的商业贿赂行为规定的刑事处罚与行政处罚条款。

为了正确理解和执行本条规定，我们必须注意以下几点：

第一，我国政策和法律中曾对回扣等商业贿赂行为有过一些规定，但均未明确规定商业贿赂犯罪及其处罚罚则。如：（1）1981年7月15日，国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出：“禁止企事业单位、经济单位的干部和工作人员，利用职权、物权和工作之便，里勾外联，私通买卖，从中牟利。”“一切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动，一律禁止提取‘回扣’。”（2）1986年6月5日，国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中指出：“当前，在社会经济活动中，以‘回扣’、‘佣金’、‘红包’、‘提成费’、‘好处费’等名目非法收受‘酬金’违反财经纪律，牟取非法利益的现象相当严重。”从而规定：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’。”（3）1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第三款和第七条第二款对回扣做了规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”；在经济往来中，“违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。”

第二，国外一些法规中对回扣等商业贿赂行为也有过一些规定，并在刑法中予以明确。如：（1）日本刑法第一百九十七条之四规定：“公务员接受委托，使其他公务员在其职务上从事不正当的行为或不从事应当作的行为，作为其进行或已进行斡旋的报酬而收受或要求、约定贿赂的”行为，构成斡旋受贿罪。（2）西班牙刑法典第三百八十五条规定：“公务员为其本人，或经由他人索取并收受赠品，或礼品，或接受对方承诺而执行一件与其职务有关，并构成犯罪行为之事件者，应处以短期徒刑，并科以收受礼品价值3倍的罚金。（3）法国刑法规定，任何职员、办事员、雇员以及以任何形式领取 的人，未经报告和经雇主同意，直接地或通过中间人，在其所从事的业务过程中，要求或接受许诺、礼物、赠品、佣金、奖金而后作为或不作为的，按受贿罪论处，处1年至3年监禁，或900法郎至2万法郎的罚金，或两者并处。

第三，现实生活中必须严格区分违法与犯罪的界限。对于经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，应按照1997年刑法所涉及的相关条款追究刑事责任。比如，第一百六十三条之公司、企业人员受贿罪，第一百六十四条之对公司、企业人员行贿罪，以及贪污贿赂罪章中有关的贿赂犯罪。对于不构成犯罪的商业贿赂行为，由监督检查部门进行处罚，并根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

第二十三条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质

次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

〔释义〕 本条包含二层意思。其一是对公用企业或其他具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的行政法律责任的规定；其二是对被指定的经营者趁机销售质次价高商品或滥收费用的行政法律责任的规定。

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，在大多数情况下所涉及的购买者不止1人，而是不特定的多数人，其影响是很大的，往往造成不良的社会影响和后果，引起购买者的强烈不满。其他的经营者对此也有不满情绪。因此，必须及时制止这种限制竞争行为的继续蔓延。该条规定由监督检查部门责令停止违法行为。这里的“停止违法行为”就是指不得继续限定他人购买其指定的经营者的商品。此外，监督检查部门还可以视不同情节处以5万元以上20万元以下的罚款。本条所涉及的限制竞争行为的情节轻重，可以考虑以下诸方面情况：实施该种行为的期限长短、影响的范围、采取的行为方式、造成的后果等情况。由于罚款数额在5万元——20万元之间，幅度较大，监督检查部门在行使罚款权时，应合法使用自由裁量权。

从该条的规定可以看出，在一般情况下对被指定的经营者，不追究法律责任。例外的情况是，如果被指定的经营者借此销售质次价高商品或滥收费用的，由监督检查部门没收违法所得，并根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。这里的违法所得，指销售被指定的商品所获得的利润，其计算方法，依照现行有关规定办理。如何判断某商品是质次价高的商品，在物价已放开的前提下，一般的商品已没有国家定价，不同的企业生产的同种商品的价格是不完全一样的，不同的销售者的进货渠道不同，其零售价格也因此存在差异。这使得商品的价格高低缺乏客观上的判断标准，对于监督检查部门来说，在缺少客观标准的情况下，认定质次价高的商品只能依据广大消费者以及有关部门认为某商品属于质次价高，社会舆论反映强烈等情况来确定。

由于本条所涉及的主体的特殊性，由基层监督检查部门行使查处权是有一定难度的。所以，对该条所指的违法行为的查处权，由省级或设区的市的监督检查部门行使。省级指省、自治区、直辖市一级。这里的“市”，指地级市。在我国，市包括县级市和地级市两种。根据国务院国发〔1993〕38号文件《国务院批转民政部关于调整设市标准报告的通知》规定，县级市与地级市的设立标准是不同的。县级市按规定不允许设区和区公所，地级市才能设区。在实践中，有些县下设了区或区公所，但这种区不是一级政府行政机关。在地级市中，一般下设了区，也有少数没有设区。至于日常所说的省辖市，与地级市不完全一样，这种称谓不太规范，统计中不予使用。因此，本条所指的设区的市，仅指那些设区的地级市。 第二十四条 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。 广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

〔释义〕 本条是关于利用广告或者其他方法对商品作虚假宣传的经营者和代理、设计、制作、发布虚假广告的广告经营者行政责任的规定。

（一）经营者的行政责任

经营者的行政责任在本条中具体表现为监督检查部门对其所采取的行政处罚措施，包括责令停止违法行为和消除影响，以及由监督检查部门根据情节处以罚款等三种方式。

责令停止违法行为，消除影响的行政处罚，对于受处罚的经营者，意味着必须停止尚在实施的商品虚假宣传行为，并对于因商品虚假宣传的影响所造成的广大消费者、用户对有关商品质量、性能等诸方面的错误认识和其他不良影响，经营者应当通过公共传播媒介或其他能够使公众得知的方式予以消除。

罚款作为一种较严厉的财产处罚，旨在通过剥夺违法行为人的部分合法财产，以达到惩戒的目的。因此它有别于责令停止违法行为和消除影响的行政处罚措施。本条中关于对经营者罚款的规定，即监督检查部门“可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款”包含了如下两层含义：第一，监督检查部门有权根据情节决定是否给予违法行为人（经营者）罚款的处罚，换言之，如果监督检查部门认为情节轻微，不需要罚款，对于违法行为人则不发生罚款的行政责任。第二，对于监督检查部门认为需要罚款的，其具体的罚款数额由监督检查部门根据情节在1万元以上20万元以下的幅度范围内确定。但最高不得超过20万元，最低不得低于1万元。这里的“情节”是指监督检查部门决定处以罚款和确定罚款轻重所根据的各种情况。一般包括违法行为的目的、主观过错的性质（故意或过失）、虚假宣传的对象、虚假宣传所造成的危害后果等等。作为监督检查部门应当对违法行为的上述情况进行综合考虑，以决定是否处以罚款，以及罚款的具体数额。 （二）广告经营者的行政责任

广告经营者的行政责任是对广告经营者违反本法第九条“不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”义务的行政制裁。具体方式包括责令停止违法行为、没收非法所得、依法处以罚款等三种行政处罚措施。

责令停止违法行为，是指禁止广告经营者继续实施代理、设计、制作、发布虚假广告。 没收违法所得，指没收广告经营者通过代理、设计、制作、发布虚假广告所获得的利益。违法所得应当全部没收，在这点上监督检查部门没有自由裁量权。这是因为，如果允许没收部分违法所得，意味着其他未没收部分的违法所得合法化，这种做法既不符合立法目的，客观上也容易使有违法行为动机的经营者产生侥幸心理，进而不能有效地杜绝违法行为的发生，达不到对违法行为人惩戒的目的。

依法处以罚款，是监督检查部门给予违法的广告经营者最严厉的行政制裁。值得注意的是，本条未对广告经营者的罚款责任规定具体的发生条件和具体罚款数额或幅度。而是要求监督检查部门在采取责令停止违法行为，没收违法所得的行政处罚措施的同时，依法并处罚款。这里未明确监督检查部门作出罚款处罚所依据的法律。我们的理解是，所谓“依法处以罚款”，是指依照国家有关广告管理的专门法律规定，追究其具体的罚款责任。目前我国广告管理的专门法主要是国务院颁布的《广告管理条例》和国家工商行政管理局依照《广告管理条例》所制定的《广告管理条例施行细则》。

依照本法第九条及本条的规定，广告经营者对虚假广告承担行政责任是以主观过错为条件的，包括故意和过失两种情况。也就是说只有在广告经营者明知所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告，或者客观上应当知道是虚假广告，而由于疏忽大意不知道或主观认为不致发生引人误解的宣传效果，而代理、设计、制作、发布宣传广告，才应被追究行政责任。反之，如果是由于客观条件限制使广告经营者不可能知道所经营的广告是虚假广告，则不承担行政责任。

最后需要指出，本条中的“监督检查部门”依照现行国家机关的职能分工，专指县级以上工商行政管理机关。本条中出现的“虚假宣传”和“虚假广告”，根据本法第九条确定的前提，均包含“引人误解”的宣传、广告类型。

第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

〔释义〕 本条是关于侵犯商业秘密行为所应承担的行政责任的规定。

鉴于侵犯商业秘密行为不仅会直接侵犯商业秘密权利人的合法权益，给权利人造成直接或间接的经济损失，而且还会破坏社会主义市场经济秩序，妨碍公平竞争机制应有作用的发挥，《反不正当竞争法》在原则规定受害人可依法就民事损害赔偿问题向人民法院起诉的基础上，又在本条突出规定了侵权人所应承担的行政责任。主要有两项：

其一，监督检查部门根据受害人的请求，或依职权，认定侵犯商业秘密行为确实存在，就应当责令侵权行为人停止侵权行为，以制止该侵权行为的继续，并保护权利人的合法权益免遭更大的损害。

其二，对于侵犯商业秘密行为人，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。这既是对侵权行为实施经济制裁的规定，也是对监督检查部门处罚权限的规定。监督检查部门可以综合考虑侵权行为人的主观过错、行为危害后果等情节，给予侵权行为人1万元以上20万元以下的罚款。

第二十六条 经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。 〔释义〕 本条是对违法的有奖销售行为法律责任的规定。

工商行政管理机关行使对有奖销售行为的监督检查权。凡经营者有本法第十三条规定的三种有奖销售行为之一的，工商行政管理机关应当责令其停止这种行为，同时根据其情节轻重，可以处以1万元以上10万元以下罚款。责令停止违法行为及罚款，应按照法定程序作出处理决定，并书面通知行为人。即凡属于法律明文规定禁止的有奖销售行为的，都要责令其停止，而是否同时处以罚款，及罚款具体数额多少，要根据违法行为情节的轻重来决定。“情节”主要指其社会危害性的大小，而社会危害性的大小大体从以下几个方面去认定：有奖销售的规模、持续时间、对于推销商品的影响程度、设奖数量及金额、非法所得数额或商品销售额等。对于利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为，还要看所推销商品“质次”的程度，是否会造成对消费者生命财产的损害等。

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