中华人民共和国反不正当竞争法（释义）(6)

2．披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“以前项手段”是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。以这些手段获取的权利人的商业秘密，都是以不正当手段获取的。因此，获取者再向第三人披露、自己使用或允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密，自然也是不正当的，是为本法所禁止的。

3．违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。也就是说，在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，应当遵守有关保密协议或权利人的保密要求，严格为其保密。否则，这些人如果违反上述协议或要求，擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所掌握或了解的商业秘密，就不仅仅是一种违约行为，而且是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为，是为本法所禁止的。

本条第三款还规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”也就是说，直接侵犯商业秘密行为人以外的人，在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密，是通过不正当手段获取的情况下，仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密的，也应当被认定侵犯商业秘密行为，而为本法所禁止。

第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为： （一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

〔释义〕 本条规定了为排挤竞争对手，以低于成本的价格销售商品的行为及其例外情形。为正确理解本条的规定，需要注意以下几点：

第一，行为的主要法律特征。从行为的主客观方面来分析，主要法律特征有：（1）行为的主体是处于卖方地位的经营者；（2）经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为；（3）经营者进行销售行为时在主观上是故意的，其目的是为了排挤竞争对手；（4）经营者的行为客观上侵犯了同业竞争对手的公平交易权利和社会的正常竞争秩序。

第二，成本是指企业在产品生产、产品销售或提供劳务中所发生的费用总和。不同类型的企业，其成本核算方法和成本开支范围也有所不同。目前，对不同类型的企业的成本核算，主要依照或参照《国营企业成本管理条例》的有关规定进行。

第三，有些情况下，即使经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为，但因为其目的不是为了排挤竞争对手，而是为了解决经营者自身的一些困难，则在法律上不将其列为不正当竞争行为。如本条规定的以下行为：（1）销售鲜活商品。经营者在销售新鲜的水果、蔬菜或有生命而存活期短的活鱼、活虾等商品时，可以根据天气、购买力的变化而改变价格。（2）

处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。经营者在处理有效期限即将到期的罐头、饮料等商品或者因为产销不对路等原因积压的老式球鞋、袜子等商品时，可以低于成本价格进行销售。（3）季节性降价。如服装行业的季节性非常强。对于过了季节的服装，经营者可以降价销售。（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。当经营者遇到负债累累需要清偿、产销不对路被迫转产、经营不善不得不歇业等等经营上的重大困难时，只有降价销售商品，才能尽量减少库存，加快资金周转，变“死钱”为“活钱”。这时虽有低于成本价格销售商品的行为，法律上也不认定其为不正当竞争行为。

第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 〔释义〕 本条规定了在商品交易中经营者的搭配行为和附加其他不合理条件的行为。 搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品（或提供一种服务）时，要求购买者以购买另一种商品（或接受另一种服务）为条件，或就商品（或服务）的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。

这里的经营者是指从事市场交易的供应商（生产厂家）、批发商或零售商，它们必须是市场交易的主体。一些国家机关、行业组织等为服务对象提供服务时附加不合理条件的行为是一种利用职权的违法行为，这些机关或组织不是市场交易的主体，因而它们的行为不属于附加条件交易行为。再者，搭售或附加不合理条件的行为是经营者对购买者的纵向控制行为，即供应商对批发商、批发商对零售商、零售商对顾客的控制行为，或者换言之，是卖方对买方的行为。在实践中出现的买方购买商品时附加条件的现象，如某商店在向生产厂家订购某种滞销商品时，要求供应一定数量的紧俏物品，则不在本法规定的范围之内。

经营者实施搭售或附加其他不合理条件交易行为时，利用的一般是其经济优势。至于采取其他不正当方法，如胁迫、强制等手段进行的交易行为带有一定的暴力的性质，属强制**易行为范畴。所谓经济优势，是指经营者的产品必须具有某种独特的性质，能使购买者产生对它的特殊需求，并且已经形成了一定的市场支配力。只有具有这种经济优势，经营者才有可能进行搭售或附加其他不合理条件交易行为。一般地，专利产品或名牌产品最容易被利用来搭卖商品或附加其他不合理条件。

搭售或附加不合理条件的行为必须在违背购买者的意愿的情况下才是被禁止的。如果购买者自愿接受经营者的附加条件，那么这些附加条件就是合法的，属于当事人之间协议的组成部分，不存在不正当的问题。

经营者对购买者附加的条件，主要是价格、销售地区、销售顾客等方面的条件。如某些生产厂家要求零售商店统一定价，不得擅自提高或降低，否则将拒绝供货；某些生产厂家只准销售商向小用户提供商品，而把大用户留给自己；某些生产厂家要求经销者只销售自己一家的产品，而不得销售竞争对手的产品等等。这些做法限制了市场竞争，破坏了公平竞争秩序，因而是法律应当禁止的。本条没有具体列举法律禁止附加的条件，只是原则性地规定了经营者不得违背当事人的意愿附加不合理的条件，那么如何理解“不合理”呢？一般而言，衡量是否合理的标准主要是平等、自愿、公平竞争的原则，符合这个标准的就是合理的，否则就是不合理的。适用这个标准的时候，要综合当事人的意图、目的、市场地位、商品特性、所属市场结构等作全面地分析判断。

第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品； 三、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。 〔释义〕 本条规定了依法应予禁止的三种有奖销售行为。

有奖销售是经营者以提供奖品或奖金的手段推销商品（或服务）的行为，主要有附赠品和抽奖两种形式。作为经营者的一种促销手段，有奖销售可以促进商品的流通，提高市场占有率，并带来一定的经济利益。这种促销手段对于市场竞争秩序有着双重的影响：符合商业道德且限定在一定范围内的有奖销售，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用；超过一定的范围或采取不正当手段进行有奖销售，则会造成对竞争秩序的破坏，损害消费者的利益。因此，法律并不是一概否定有奖销售，而只是禁止以下三种形式的有奖销售行为：

1．欺骗性的有奖销售行为。这种行为产生于抽奖式有奖销售的情形之下，经营者以奖品或奖金为诱饵，引诱消费者，而所设之“奖”不能为任何消费者所得，构成经营者对消费者的欺骗。主要有两种情况：一是谎称有奖实则无奖，如有的经营者在奖券号码上做手脚，带有中奖号码的奖券根本不存在或留置在经营者手中。二是虽然有奖但故意让内定人员中奖，其内定人员可能是经营者本身，这与谎称有奖无异；也可能是其亲友或其他特定的消费者，这种舞弊行为的结果，虽然获奖者可能也是消费者，但由于属事先内定，对于众多的消费者来说同样是不可能获奖的。欺骗性的有奖销售危害在于：一方面损害了消费者的利益，因为既然是有奖销售，某些不特定的消费者应有获得奖品或奖金的权利，经营者也有在给付商品（或服务）的同时支付奖品或奖金的义务。而在这里，由于经营者的欺骗行为，逃避了应承担的部分义务，造成对消费者权利的侵害。另一方面破坏了竞争秩序，使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利的地位，实为不公平的竞争。

2．利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为。其突出的特点是商品质价不符，实质为变相涨价、欺骗消费者。表现为借助有奖销售，推销质次价高的商品，或者以次品冒充正品、以普通的低档次商品冒充优质商品销售。所推销的商品是否属于质次价高，以消费者的公认和有关主管机关的认定为准。以有奖销售的手段推销冒牌商品、假商品及其他失效、变质等劣质商品，同时触犯其他法律、法规的，还要依据有关法律、法规处理。这种行为的危害仍然在于损害消费者利益和破坏竞争秩序两个方面。

3．最高奖金额超过5000元的抽奖销售行为。抽奖式的有奖销售是通过抽签、摇奖或其他偶然方式决定消费者能否获得奖金或奖品的一种销售形式，也称为悬赏式的有奖销售。大体有三种情况：一种是商品本身有编码，经营者销售一段时间后，通过既定的方式和程序确定中奖号码；第二种是消费者购买商品的同时，可得到与购货金额相应的若干张奖券，一定时间之后开奖，或者事先确定了中奖号码，消费者可当场核对是否中奖；第三种是在少数商品内装有奖品或奖券，或有中奖标志，购买者凭奖券或标志可得到奖品或奖金。第三种情况类似于附赠品的有奖销售，但因其并非每个购买者都能得到奖品或奖金而区别于后者，属于抽奖式的有奖销售。这种行为以奖品或奖金（且往往金额较高）引诱消费者，利用消费者的侥幸心理使其购进商品，结果造成消费者偏离购物的本意，不管是不是需要，也忽略商品的质量、

性能和价值，实际上造成对消费者权益的损害。对于经营者来说，只注意到了销售额、利润增加的短期效益，而忽视产品质量、服务质量的提高，本来的价格和质量的竞争受到这种手段的竞争的妨碍，最终会使经营者后劲不足、缺乏竞争力而遭受损失。对于社会来说，因为有奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求，传递错误的市场信息，可能导致宏观管理决策的失误，而且因销售成本的增加，最终会导致物价不合理上涨。此外，只有具备相当实力的经营者才有可能从事这种有奖销售，实际是滥用其经济优势，损害竞争对手特别是中小企业的利益，从而造成对竞争秩序的破坏。有鉴于此，对抽奖式的有奖销售行为必须通过法律予以规制。但是我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，抽奖式有奖销售作为一种促销手段，对于活跃商品流通、搞活企业还有一定的积极作用。应该允许这种行为在一定范围内存在，超过这一范围，足以造成对市场竞争秩序的破坏时则予禁止。因此，法律规定，禁止最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售行为，如果是奖品，其价值（体现为市场价格平均值）不得超过5000元。即不管每次有奖销售所设奖的数量多少，其最高奖的奖金或奖金价值均不得超过5000元。

经营者推销商品时，有的声称“免费送货”或“免费安装”，系一种服务方式。 只要其真实，符合竞争的要求，即不违反本法规定。

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 〔释义〕 本条是关于商业诽谤行为的规定。

商业诽谤是为许多国家的《反不正当竞争法》所禁止的一种典型的不正当竞争行为。它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤是侵害公民或法人名誉权和荣誉权行为的一种商业化表现形式。从行为的构成条件看，第一，其行为主体是本法第二条第三款规定的经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。需要注意的是，虽然多数情况下，经营者是自己实施对竞争对手的商业诽谤行为，但在有些情况下，经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人实施此种行为。所谓他人，可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人，例如会计、审计、质量检验等机构或其工作人员，政府机关或其工作人员，以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。此外，如果是两个或两个以上的经营者共同实施对其竞争对手的商业诽谤行为，则他们应对该行为承担连带责任。第二，其行为的主观方面为明知故意，而不是过失。行为人实施商业诽谤行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，这种主观故意性是明显而确定的。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任。但这种行为并不构成商业诽谤，其性质不属于不正当竞争。第三，其侵害客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉。经营者的商业信誉、商品声誉，属于民法中规定的公民或法人的名誉权和荣誉权。它们是从商业角度对经营者的能力和品德、对其商品品质的积极的社会评价。商业信誉和商品声誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉和商品声誉。经营者守法经营，讲究职业道德，严格履行合同，经济实力雄厚，技术水平先进等方面的商业信誉，和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的

信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为他进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。商品总是由一定的经营者生产的；商品声誉中体现着经营者的商业信誉；商品声誉最终应归属于经营者的商业信誉，但由于人们往往直接根据商品声誉选择商品，使其具有了相对的独立性。某些商业诽谤行为不是针对某商品的生产者其他方面的商业信誉，而主要是针对该商品声誉的。所以本法特别强调了商品声誉，以加强保护。第四，其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。捏造虚伪事实，是指故意编造对竞争对手不利的，与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对事实的恶意歪曲。散布虚伪事实，是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。商业信誉、商品声誉对于经营者的重要性已如上述，对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，比如失去交易伙伴和消费者，造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争优势地位，乃至破产或被迫转产等等。捏造、散布虚伪事实，意图损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而需予以制止，因为它存在着造成损害后果的可能性。

商业诽谤行为存在的原因，主要在于行为人道德水平的低下和法律意识的淡薄。有关部门必须大力加强商业道德和法制观念的教育。使经营者能够自觉地守法经营，以正当的手段从事竞争。

商业诽谤之所以有时能够得逞，是因为市场广大，商品复杂，经营者数量繁多，许多用户或消费者缺乏鉴定手段和调查能力，为避免遭受损害，在真相不明的情况下，往往只能选择放弃与受到诽谤的经营者进行交易，放弃购买“有问题”的商品，而转寻其他交易伙伴或转购其他同类商品了。

商业诽谤行为侵犯竞争对手的合法权益，破坏正常的市场竞争秩序，其不正当竞争的性质是十分明显的。对商业诽谤行为的民事责任，可以依据《民法通则》第一百二十条的规定予以追究，即要求行为人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本法没有规定商业诽谤行为的行政责任和刑事责任。但实践证明此二种法律责任对制止商业诽谤行为也是必要的，因此有关法律、法规也随之确立了商业诽谤行为的行政责任与刑事责任。比如1997年刑法第二百二十一条就明确将这种商业诽谤行为规定为犯罪行为，给以刑事处罚。

第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。 投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。 本条是关于招标投标活动中不正当竞争行为的规定。

招标投标，是以招标的形式，使投标者分别提出其条件，由招标者选择其中最优者，并与之订立合同的一种法律形式。招标投标由招标行为和投标行为构成。其中，招标行为是招标者依法定方式诱使投标者投标的行为。该行为不指向特定人（指定招标除外），不以对方承诺为目的。因此不具有要约性质，仅为具有要约引诱性质的订立合同的预备行为。投标行为是投标者根据招标者要求报送标书，提供招标者备选的行为，具有要约性质。招标投标为各国建筑业所广泛采用，也为国际工程承包和成套设备（或大型设备）的采购所采用。

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