中华人民共和国反不正当竞争法（释义）(4)

诚实经营者的利益，而且败坏社会风气，极易导致犯罪。许多国家的竞争法明确禁止商业贿赂。我国在《反不正当竞争法》中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的法律规范。商业贿赂行为具有以下特征：（1）商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。（２）商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。（３）从客观上的行为表现来看，商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠，既不向有关人员的雇主或其他人员报告，又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖，具有很大的隐蔽性。（４）商业贿赂的对象是对其交易项目的成交，如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等，也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。（５）向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定，在商业活动中按照一般惯例提供的优惠，如赠送小件礼品或者一般接待性开支等，不属于商业贿赂行为。（６）商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响，以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手，取得优势。（７）商业贿赂的形式除了金钱回扣之外，还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、***、赠送昂贵物品，以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。

商业贿赂是伴随着商品经济的发展过程而出现的社会现象。在市场经济发达国家，商业贿赂现象是大量存在的，在过去的数十年间甚至被有的人称为保证营业交易得以顺利进行的润滑剂。大量被揭露出来的政治丑闻往往与商业贿赂有关。在拉美与东南亚经济发展中国家里，商业贿赂现象也比较严重，如秘鲁、菲律宾等国甚至蔓延成为商业活动中的普遍现象，酿成腐败的商风。我国在改革开放以前，长期实行计划经济体制。由于企业实际上成为了行政附属物，不存在独立的经济利益和自主权，企业的产、供、销各环节皆由国家计划来调整，加上国家对企业与市场进行严格的行政管理，所以不存在实质上的市场竞争，也就极少发现大规模的商业贿赂现象。改革开放以后，随着企业与社会经济组织主体地位的逐步确立，多种经济成份的并存与发展，市场竞争的日渐激烈，各类企业，特别是乡镇企业、私营企业，需要广泛通过市场从事经营活动。在这种情况下，由于市场法规滞后，市场规则不健全，管理漏洞多，缺乏高效能的代理商或经纪人，一些企业开始祭起回扣、让利等“利器”。于是，在六七十年代几乎绝迹的回扣等商业贿赂行为又重新出现和泛滥起来。因此，很有必要在法律中对商业贿赂加以规范。 （二）关于回扣

在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是人们所说的“回扣”。本条规定的回扣是指经营者为了不正当地获取利益、优惠条件而直接地或间接地向缔约方或有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣具有以下几个基本的法律特征：（１）回扣发生在商品流通过程中的买卖双方或者服务活动中的当事人之间；（２）回扣在形式上可以由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人，也可以由买方支付，用以酬谢卖方及其委托代理人。但是，回扣绝不是付给处于独立中间人地位的其他人的；（３）回扣是一笔金钱或者有价证券，是买方支付的货款中的一部分的返回或者买方因为急需商品而在应付的价款之外附加的费用；（４）回扣的支付方和收受方均不入帐；（５）客观上损害了被代理人或其单位的利益或者增加了被代理人或其单位的费用。

正确理解本条对回扣的规定，应当注意以下几点：

１．关于回扣的概念。回扣一词，在理论上迄今没有一个统一的明确的解释，更没有法律意义上的界定。在现实经济生活中，回扣一词用得越来越滥，涵盖的范围越来越广。有人不仅将回扣与佣金、折扣、手续费等混为一谈，甚至把好处费、邀请费、交际费、提成费等等都纳入回扣这个“大口袋”之中。对回扣问题，现在有三种主要观点。其一，从严格意义上说，回扣是指在商品交易中，卖方在收取的货款中，扣除一部分回送给买方或其委托代理人（指经办人）的钱财。也就是说，回扣只能出现在买方市场，属于推销产品的费用。其二，有人认为，除了上述狭义的回扣外，在现实中，我国目前还是短缺市场，许多商品或原料，特别是一些紧俏商品或原料供不应求，买方因为急需，在应付的价款之外往往还要附加费用，虽然它不是“扣”而是“加”，也仍被列入回扣的范围。其三，在人们日常生活的理解中，回扣的范围就更加广泛了。回扣包括了佣金、信息费、劳务费、酬谢费、咨询费、手续费、奖励费等。

２．充分认识回扣问题的复杂性。回扣问题十分复杂，其复杂性表现在：（１）认识上的不一致性。目前，对什么是回扣，人们的理解不同，认识不一。因此，如何给回扣下一个明确的定义，如何给它划出一些明确的界限，是我们试图解决这个难题时所要遇到的首要问题。（２）产生原因是多方面的。既有在国际经济交往中长期形成的一些国际惯例，也有国内商品经济发展过程中由于体制不顺、价格不合理而出现的一些弊病。有客观的环境，也有主观的原因。有促销的原因，也有随大流的原因。（３）名目繁多，表现形式多种多样。名目主要有信息费、介绍费、业务费、酬谢费、奖励费等。回扣主要表现在以下几个方面：一是，为向供方购得市场上紧俏的商品，如计划内价格的钢材等而向对出售业务有批准权的经理及负责人支付回扣的；二是，为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣的；三是，为取得项目工程承包权而向发包方的负责人支付回扣的；四是，为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激烈造成积压的商品而给有关人员支付的回扣。（４）政策认定与法律调整之间存在矛盾。现行的文件和法规对回扣违法性的规定，包括了民事违法、经济违法、行政违法、刑事违法。国务院1981年114号文件是为制止不正之风提出的；1982年国发68号文件是针对企业职工从事不正当经济活动，制止牟取额外收入而发出的；1986年国务院办公厅的通知是严禁在社会经济活动中牟取非法利益；1988年国务院13号文件是对国家行政机关工作人员贪污贿赂给予行政处分的暂行规定；1988年1月全国人大作出的是关于惩治贪污受贿罪的补充规定。

3．应当正确看待回扣的利弊。回扣作为一种经营竞争的手段，是商品经济发展到了一定历史阶段的产物。早在19世纪中叶，资本主义国家的铁路交通运输系统为了增加货运量而使用了回扣，以后在商业活动中普遍出现。但随着资本主义的发展，这种手段被认为是不正当竞争行为而受到限制或禁止。我国处于市场经济发展的初级阶段，生产力发展水平不平衡，多种所有制形式和多种经济成分并存。曾一度，回扣作为一种润滑剂，对促进乡村集体企业和私营经济的发展起到了一定的积极作用。但是，回扣更主要是一种腐蚀剂，它违背了经济活动中的诚实信用原则，促使假冒伪劣商品广泛流行，严重损害了国家、集体及广大消费者的利益，败坏了社会风气。利弊相比较，弊远大于利，故《反不正当竞争法》中也把回扣作为一种不正当竞争行为加以规范。 （三）关于折扣

折扣即价格折扣，也称让利。它是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。简言之，折扣是卖方以明示方式对买方进行的让利，是“明扣”而不是“暗扣”。折扣与回扣相比较来看，最大的区别在于：（1）是公开明示的，还是秘密给付的；（2）是否只能由卖方支付；（3）是否写进合同、记入帐内；（4）是否损害了被代理人的利益。在国外，折扣属于商业惯例中的一种手段，并有相应的法律规范进行调整。如德国的《折扣法》（1830）中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3％的折扣。如超过该比例给付的，则属违法。我国有关法规中曾对折扣作出过明确的规定。财政部1992年12月3日颁布的《企业财务通则》第二十九条第二款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣，冲减当期营业收入。”《企业会计准则》第四十六条规定：“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记帐。”所以，正常的商业折扣在我国是属于合法行为得到法律保护的。 （四）关于佣金

佣金是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方给的，也可以是卖方给的，也可以是买卖双方给的。佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议，按照商业惯例办理的。许多国家在商法典或民法中规定，独立的中间人赚取佣金是法律允许的。当然，佣金必须入帐。但是，公务人员、企业的雇员、企业的业务代理人，以及其他不是处于独立的中间人地位的人员不能收受佣金。在我国商品经济的发展中，对经纪人等中间人以及佣金的看法也一直存在争议。我国《反不正当竞争法》第八条的规定，第一次从法律上明确了合法的中间人通过合法的服务获得合法的佣金。 第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告 〔释义〕 本条是对商品宣传中的引人误解的虚假宣传行为的规范。 （一）为什么要规范引人误解的商品虚假宣传行为

在现代商品经济社会，广告及其他商品宣传形式，既是商品经营者进行商品促销的重要手段，也是广大消费者、用户进行商品选择所凭借的重要依据。因此，任何对商品的质量、性能、用途、生产者或产地等作虚假或引人误解的宣传，无疑将造成消费者及用户不能够正确地选择所需商品。不仅如此，某些经营者通过引人误解的虚假宣传吸引消费者，必须会造成其他诚实的经营者失去客户，市场的透明度将变得暗淡，竞争的公平性无法保障。因此，对引人误解的虚假宣传必须加以禁止。 （二）什么是引人误解的虚假宣传

所谓“引人误解的虚假宣传”，包括两种行为类型。一是虚假宣传；一是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符。如将非获奖产品宣称为获奖产品；将国产商品宣传为进口商品等等，就属于虚假宣传。而引人误解的宣传则是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。前

者主要以客观事实为认定的标准，后者以消费者、用户的主观认识为判断的依据。通常情况下，虚假宣传必然导致误解，但引人误解的宣传并不一定都是虚假的。在某些情况下，即使宣传内容是真实的，也可能产生引人误解的后果。如某家具店广告标示展销“意大利聚酯漆家具”，消费者都理解为是意大利进口家具，而实际上只是用意大利进口漆涂的家具。这则广告似乎难以认定为虚假广告，但它确确实实能使消费者对商品的产地发生误解，进而作出错误的购买决策。

（三）引人误解的虚假宣传的形式和内容

为了有效地防止引人误解的虚假宣传，本条对其形式和内容都作了较周密的规定。从形式上讲，经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。就宣传的内容而言，经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。换言之，经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。

（四）广告经营者对引人误解的虚假宣传应承担的义务

本条不仅规定经营者不得作引人误解的虚假广告，同时对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。对此我们需明确下列几点含义。

1．所谓广告经营者，是指从事广告经营业务的单位或个体工商户。根据国家有关法规，包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位、经营广告业务的个体工商户，以及举办临时性广告经营活动的单位。

2．所谓“明知”的情况，是指广告经营者主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。根据本条此规定，在此情况下，广告经营者则不得实施上述广告经营活动。

3．所谓“应知”的情况，是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。在此情况下，如果广告经营者因为疏忽大意而没有认识到，或者主观上认为不致发生引人误解的宣传效果，而实施了上述广告经营活动，按照本条此项规定，同样是不允许的。

4．本条第二款中的“虚假广告”同样包含虚假广告和引人误解的广告两种类型。 第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 〔释义〕 本条是关于侵犯商业秘密行为的规定。

所谓商业秘密，根据本条第三款规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它不仅包括那些凭技能或经验产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术信息（如化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等），而且包括那些具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的经营信息（如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等）。但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密。只有符合下面三个条件的技术信息和经营信息，才是商业秘密：（1）这些信息必须是不为公众所知悉的，即不是已经公开的或普遍为公众所知晓的信息、资料、方法。例如，在公开发行物上介绍的某项化学配方，尽管注有“祖传秘方”字样，但已不再是商业秘密，因为公众都有可能知晓；（2）这些信息必须具有实用性，能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。例如，某项技术革新不但没有提高劳动生产率，降低生产成本，相反却降低了劳动生产率，提高了生产成本，也不是商业秘密，因为它没有经济价值；（3）权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施。例如，经营者将有关信息资料（如自己掌握的客户名单、货源情报等）放在易为他人得到的地方，而不是妥善保管，严格保密。这些信息虽然很有经济价值，但也不是商业秘密，因为其拥有人没有对其采取适当的保密措施。上述三个条件，可以说是构成商业秘密的三个要件，缺一不可。

一般来讲，商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金或精力而得来的，对其权利人具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势，同时，其权利人为了保持其秘密性，通常还要投入一定的资金或精力。因此，可以说商业秘密是一种特殊的知识产权，应当受到法律保护。我国现行的知识产权法律，对商业秘密的保护一直是一个薄弱环节。《反不正当竞争法》从保护公平竞争，制止不正当竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以禁止，也是对我国知识产权保护法律制度的有效补充。

侵犯商业秘密，就是指不正当地获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。本条第一款规定了几种侵犯商业秘密行为的主要表现形式：

1．以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中：（1）盗窃商业秘密既包括内部知情人员盗窃权利人的商业秘密，也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密；（2）以利诱手段获取权利人的商业秘密，是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员直接提供财物或提供更优厚的工作条件或对此作出某些承诺，而从其处获取权利人的商业秘密；（3）以胁迫手段获取权利人的商业秘密，是指行为人通过威胁、强迫掌握或了解权利人的商业秘密的有关人员，而从其处获取权利人的商业秘密；（4）以其他不正当手段获取权利人的商业秘密，是指行为人除了采取上述手段外，采用其他不正当手段获取权利人的商业秘密。例如，通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密，通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密等等。所有这些行为，都是以不正当手段获取权利人商业秘密的不正当竞争行为，是为本法所禁止的。

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