中华人民共和国反不正当竞争法（释义）(7)

招标投标在我国主要为建筑工程项目和世界银行等国际金融机构贷款项目的采购所采用。在这些项目的招标投标活动中，招标者、投标者应当按照这些项目的招标投标程序进行。这些程序规定主要有《建设工程招标投标暂行规定》（1984）、《工程设计招标投标暂行办法》（1985）、以及《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（1985）、《日本海外协力基金贷款采购指导原则》（1987）等等。

为了有效地制止招标投标活动中的不正当竞争行为，确保招标投标活动的公平竞争性，《反不正当竞争法》从保护公平竞争，制止不正当竞争的角度，规定了招标投标活动中的两种不正当竞争行为。

其一，投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价的行为。即参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面的协议、约定，就投标报价及其他投标条件，互相通气，以避免相互竞争，或协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标者利益的行为。例如，投标者相互串通，共同抬高标价，或者压低标价，以损害招标者利益的行为；投标者之间相互串通，协议在类似项目中轮流中标，从而损害招标者利益的行为，等等。

其二，招标者与投标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。即招标者与特定投标者在招标投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标投标流于形式，共同损害其他投标者利益的行为。例如，招标者有意向某一特定投标者透露其标底的行为；投标者通过贿赂手段，在公开开标之前从招标者处获取其他投标者报价或其他投标条件的行为；招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标的行为；招标者在审查、评比标书时，对不同的投标者实施差别对待的行为等等。

第十六条 县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。

〔释义〕 本条是关于监督检查机关主动对不正当竞争行为行使监督检查职权的规定。 监督检查部门是指，人民政府工商行政管理机关，以及法律、法规规定的其他机关。 监督检查不正当竞争行为，是国家赋予县以上监督检查部门的职权。监督检查部门无论通过什么渠道或途径发现不正当竞争行为或其线索，都可行使监督检查的职权。监督检查机关获取不正当竞争行为信息及线索的渠道或途径主要包括以下几方面：①日常监督管理中发现的；②群众举报；③受害人申请；④上级机关交办或有关部门移送。关于监督检查机关的级别，本法作了原则限定，即必须是县级以上（含县级）监督检查机关。县级以下的，如乡、镇监督检查机关以及工商行政管理机关的派出机构——工商所，没有此项权利。工商所监督检查不正当竞争行为应以工商行政管理机关的名义进行。

《中华人民共和国反不正当竞争法》作为国家调控市场，维护社会主义经济秩序，保护公平竞争，制止不正当竞争的重要法律，明确赋予行政执法机关对不正当竞争行为主动予以监督检查的权限，能够抑制不正当竞争行为对市场机制的破坏及对经营者、消费者合法权益的侵害，维护社会整体利益，保证市场机制正常运行。

第十七条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；

（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。 〔释义〕 本条是关于监督检查部门监督检查不正当竞争行为权限的规定。

以事实为根据，以法律为准绳是我国社会主义法制的基本原则。为保护执法机关全面、客观掌握案件情况，准确适用法律，既有力地维护社会主义市场经济秩序，保护公平竞争，制止不正当竞争，又保护公民、法人及其他组织人身、财产等基本的权利不受非法侵害，正确实现立法意图，赋予执法机关力度较强的职权，同时对其权力范围作出明确的限定，是现代法制的客观要求。

监督检查机关监督检查不正当竞争行为的职权包括以下几种：①询问权。监督检查机关有权通过询问被检查的经营者、利害关系人、证明人提取言辞方面的证据，即被检查经营者的陈述、利害关系人、证明人的证言。②查询、复制权。监督检查机关有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、业务函电等，以提取书证或有关视听资料。③检查财物权。监督检查机关有权检查与不正当竞争行为有关的财物，以提取物证及制作现场笔录。④强制措施权。在监督检查不正当竞争行为过程中，为防止违法行为继续进行，违法后果继续扩散，保全证据，固定违法行为或物品，监督检查机关有权采取强制性的手段，对违法行为及违法物品加以限制。⑤处罚权。监督检查机关对查证属实、定性为不正当竞争的行为人有权根据具体情况作出罚款、没收违法所得、责令停止违法行为，责令消除影响的处罚。 关于处罚权问题，将在法律责任一章中分门别类具体加以规定。本条仅对监督检查程序中有关收集、提取证据方面的权限作了原则的规定。

1．按规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人。其中被检查的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织或个人；利害关系人是指与不正当竞争行为存在法律上的权利义务关系的法人、组织或个人，如：经营者业务往来客户、经营者的主管部门、被侵害人等；证明人，是指直接或间接了解不正当竞争行为有关情况的人，包括任何公民、法人或其他组织。按规定的程序，是指在询问上述有关人员时，应严格按照《反不正当竞争法行政执法程序》的规定执行。该程序规定的主要内容是：（1）询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，应由两名以上执法人员进行。（2）询问被检查的经营者、利害关系人、证明人要个别进行，并明确告知其要“如实提供证据。”（3）询问时应制作笔录，询问笔录应交被询问人核对；对没有阅读能力的，应向其宣读，如有差错遗漏，应当允许被询问人更正或补充。（4）询问人与被询问人均应在询问笔录上签名或盖章。被询问人拒绝盖章或签名的，应在笔录上注明。

要求提供证明材料或与不正当竞争行为有关的其他资料是指，针对被检查的经营者、利害关系人、证明人向监督检查部门所陈述的有关情况，要求其提供能够佐证自己陈述的资料。例如：要求被检查的经营者提供自己为不正当竞争行为或自己不属不正当竞争行为的事实依

据，政策、法律依据等资料；要求被检查经营者有关的业务客户提供合同文本、业务函电、合同执行等情况的资料；要求受害人提供受侵害的事实资料；要求证明人提供所了解或掌握的不正当竞争行为的有关资料。

2．查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。这一项主要规定了监督检查机关查询、复制权。查询、复制有关资料，是执法机关提取书证及视听资料的主要渠道之一。根据《反不正当竞争法行政执法程序》规定，执法人员应收集调取与不正当竞争有关的原始凭证作为书证，对于调取原始凭证有困难的，可以复制。但复制件应标明“经确认与原件无误”字样，并由出具该资料的法人、组织及个人签名或盖章。

3．检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物。该项规定的含义是：第一，监督检查机关有权对与不正当竞争行为有关的财物进行检查；第二，监督检查机关检查经营者的财物应以其财物具有违法嫌疑为前提条件。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条所规定内容的特点都是不正当竞争行为通过商品加以表现的，即商品本身具有违法性。如，假冒他人的注册商标，擅自使用他人名称等，其违法行为就是直接体现在商品上，必须对具体物品进行检查，才能确定是否构成违法。

必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。这一规定也包含两方面内容：第一，规定了监督检查机关实施强制措施的职权。监督检查机关可以责令被检查的经营者说明商品的来源、数量，了解假冒商品的源头及危害，以便采取措施加以调查、制止；可以责令被检查的经营者暂停销售，使违法嫌疑商品停止流通；可以责令被检查的经营者不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物，使该财物处于静止状态。第二，规定了被检查经营者执行监督检查机关强制措施的义务。对于监督检查机关责令停止流通、责令处于静止状态的财物，被检查的经营者应加以执行，应候检查，不能销售、转移、隐匿、销毁，否则将承担法律责任。由监督检查机关处以该财物价款1倍至3倍的罚款。监督检查机关对被检查的经营者实施强制措施及处罚，不能随意为之，需依照执法程序的要求经过一定的报批手续，即需经县以上监督检查部门负责人批准。对经营者采取强制措施，责令其暂停销售、不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争有关的财物，应以书面形式进行。这样既能保证行政执法的严肃性和执行力度，也能防止执法人员行政执法的随意性。

第十八条 监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。 〔释义〕 本条是对执法人员监督检查不正当竞争行为程序中有关证明身份、权限内容的规定。

监督检查不正当竞争行为，是监督检查部门一项严肃的行政执法工作。其从立案、调查、检查到定性处罚有一套严格的工作程序。执法人员在监督检查不正当竞争行为之前，必须首先取得监督检查机关的认可，取得合法的委托或授权。执法过程中，向被检查的经营者出示检查证件，一方面表明执法人员具有合法的资格，能够代表监督检查机关依法行使职权，同时告知被检查的经营者应依法接受检查，使执法活动顺利进行。规定监督检查部门工作人员在监督检查不正当竞争行为时，出示检查证件，其目的是保证行政执法的规范性、严肃性，防止随意执法。被监督检查的公民、法人或其他组织，对不出示检查证件的监督检查人员，有权予以拒绝。

检查证件主要包括：（1）证明执法人员身份的证件。如工作证等。（2）证明监督检查机关行为性质的授权或委托文件。如介绍信、授权书、委托书或监督检查机关统一制发的其它证件。只有同时提供以上两方面的证件，执法人员的身份才是合法有效的，才能够代表监督检查机关履行职责。

第十九条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。

〔释义〕 本条是关于被检查的经营者、利害关系人和证明人向监督检查部门提供证据义务的规定。

调查收集不正当竞争行为的证据，是监督检查部门查处不正当竞争行为的法定职权。如实提供有关资料或情况，是被检查的经营者、利害关系人及证明人的法定义务。确定该权利与义务的目的在于，保证监督检查部门准确、全面掌握事实，正确适用法律。

如实提供有关资料或情况的含义包括以下几方面内容：第一，所提供的资料或情况必须与不正当竞争行为直接相关。如：不正当竞争行为的基本事实、不正当竞争行为的协议及有关权利义务的协议、业务函电等。第二，所提供的资料或情况必须真实、客观、全面。不得主观臆造、凭空夸大，避重就轻或隐瞒事实。第三，要求被检查的经营者、利害关系人不得转移、隐匿、销毁证据材料，以保证监督检查机关准确认定事实，顺利执法。转移、隐匿、销毁证据材料的公民、法人及组织将承担法律责任。第四，要求每个公民、法人及组织，义不容辞地承担起对不正当竞争行为进行社会监督的责任。对于直接或间接了解和掌握的不正当竞争行为或线索，及时、客观地向监督检查部门举报，做到知情必举。

对于被检查的经营者来说，其如实提供有关资料和情况，并非都产生消极的法律后果，通过提供资料和情况，向监督检查部门阐明自己行为的背景、依据，还可使其合法的权益受到保护。

第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 〔释义〕 本条是对不正当竞争行为的损害赔偿责任及受损害的经营者申请司法救济的规定。

经营者违反本法第二章所规定的禁止性条款，实施了不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担其行为引起的民事责任，按照我国《民法通则》规定，这种责任属侵权的民事责任，这种损害称为侵权损害。所谓侵权，是指经营者的不正当竞争行为侵害其他经营者的财产权利和人身权利，根据侵害的对象的不同，可以分为以下几类：一是侵害财产所有权，如实施不正当竞争行为给他人造成财产损失；二是侵害人格权，如捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；三是侵害知识产权，如假冒他人的注册商标，侵犯他人商业秘密。所谓损害，是指不正当竞争行为侵害其他经营者合法权益的后果，包括财

产权利的损害和非财产权利的损害。凡是能以货币来表现的损害属于财产权利方面的损害；凡是不能用货币来表现的损害则属于非财产权利的损害。

对于侵权损害，我国《民法通则》根据不同情况规定了不同的民事责任承担方式，如停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、赔偿损失等，但最基本的还是赔偿损失的方式，换句话说，侵权的民事责任基本上是损害赔偿责任。因此，本条对不正当竞争行为的民事责任的规定，在不排除适用其他民事责任方式的前提下，重点突出了损害赔偿责任。但是，并非所有的不正当竞争行为都应承担损害赔偿责任，一般来说，必须具备四个条件，一是要有不正当竞争行为的存在，二是不正当竞争行为已造成了损害事实，三是不正当竞争行为与损害事实之间有因果关系，四是不正当竞争行为人在主观上有过错。

关于赔偿额的计算标准，主要有两种：即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，这两种方式由当事人自愿选择。当发生被侵害的经营者的损失难以计算的情况时，本条规定赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，使其成为法定计算标准。如果侵权行为发生在本法实施前并延续到本法实施后的，侵权期间从本法实施之日起计算；如果侵权行为发生在本法实施后的，侵权期间从侵权之日起计算。至于因侵权所获得的利润，是指除成本和税金外的所有利润。

由于不正当竞争行为往往对竞争对手的财产权和非财产权造成损害，因此在实践中，有的被侵害的经营者为了保护自己的合法权益，经常采取对侵权人的不正当竞争行为进行调查的方式，以获取充分的证据，并运用恰当手段维护自己的合法权益，如向工商行政管理机关投诉，请求追究侵权人的行政责任，或者向人民法院起诉，请求追究侵权人的损害赔偿责任。被侵害的经营者进行调查，一般支付了一定的费用，其性质属于实际损失的范畴，本已计算在损害的后果之列，由侵权人承担。但是，为了鼓励这种调查，有效地制止不正当竞争行为，保护调查者的合法权益，本条特别强调调查费用必须计算在被侵害的经营者的实际损失之列，并且由侵权人承担，以免发生争议。值得指出的是，调查费用应当合理，其范围和标准，凡有国家规定的，按照规定执行；国家没有规定的，依惯例。调查费用是否合理，一般由双方当事人协商确定，协商不成的，由处理该侵权纠纷的人民法院认定。

第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 〔释义〕 本条是对经营者违反本法第五条规定采用欺骗性手段从事市场交易所应承担的法律责任的规定。

本法第五条明确规定了经营者不得采用欺骗性手段从事市场交易，经营者违反第五条规定以欺骗手段从事市场交易的，应按本条的规定承担相应的法律责任。《反不正当竞争法》确定的是社会主义市场经济条件下竞争的基本规则，它着眼于解决市场竞争中的共性问题，是各行各业、各类商品或服务的市场交易中均应遵守的共同规范。由于其它有关的市场立法也在

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