中国侵权责任法解说(9)

    第二一条划定：“侵权行径危及别人人身、财产安全的，被侵权人可以哀求侵权人承担住手损害、排除了妨害、解除了危险等侵权责任。”
   

    中国民法理论以及实践，认可对于入行中的加害行径、妨害行径或者危险状况，受害人有住手损害、排除了妨害、解除了危险哀求权。现行民法通则第一三四条划定的承担民事责任的方式，亦包孕“住手损害、排除了妨害、解除了危险”。故特设本条划定。
   

    须留神的是，住手损害哀求权，其立法目的在于及时阻挠那些刚产生的、入行中的侵权行径，以防止造成严峻侵害后果，显着不能适用1审普通程序，而请求创设1种相似于英美法申请制止令(Injunc-tion)那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设相似Fp制止令程序前，依照最高人民法院关于民法通则的解释意见第一六二条，人民法院可以依据受害人的申请先行作出住手损害的裁定。[四七]
   

    本法所谓“住手损害哀求权”，相称于日本法上的“差止哀求权”。例如，对于于商号的分歧法使用、分歧法竞争行径、损害知识产权等，商法（第二0条）、分歧法竞争避免法（第三条第1款）、专利法（第一00条第1款）、著作权法（第一一二条第1款）有差止哀求权的明文划定。日本民法，当然没有明文划定差止哀求权，但裁判实践中认可差止哀求权。[四八]差止哀求权，在程序上采取事前顾全的法子，值患上重视。[四九]
   

    10、使用人责任
   

    第三四条划定：“用人单位的工作职员因履行工作任务造成别人侵害的，由用人单位承担侵权责任。”
   

    “劳务差遣期间，被差遣的工作职员因履行工作任务造成别人侵害的，由接受劳务差遣的用工单位承担侵权责任；劳务差遣单位有毛病的，承担相应的增补责任”
   

    第三五条划定：“个人之间构成劳务瓜葛，提供劳务1方因劳务造成别人侵害的，由接受劳务1方承担侵权责任。提供劳务1方因劳务自己遭到伤害的，依据双方各自的毛病承担相应的责任。”
  

    《民法通则》未划定“使用人责任”。为填补这1漏洞，最高人民法院关于人身侵害赔偿的解释（二00三）第九条，创设雇用人责任。[五0]起草人在总结裁判实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任”，并区别为“用人单位”与工作职员之间的使用瓜葛以及个人之间的使用瓜葛，第三四条划定用人单位与工作职员之间的使用瓜葛，第三五条划定个人之间的使用瓜葛。又考虑到“劳务差遣”的特殊性，在第三四条设第2款，划定被差遣的工作职员致人侵害的责任。
   

    关于使用人责任，有两种立法例：1为无差错责任，如法国民法第一三八四条第五项划定，及英美法上的替代责任vicarious liability；2为推定差错责任，如德国民法第八三一条、瑞士债务法第五五条、我国台湾地区“民法”第一八八条。[五一]就公平正义而言，使用人运用别人扩展其活动规模，依报偿责任理论，理应承担被使用人损害别人权益所生侵害赔偿责任。且被使用人通常不具有赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保障受害人获取完整赔偿。故从立法政策考量，此两种立法例，以无差错责任为优。[五二]
   

    尤为考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对于雇员之招聘、选任、监视、治理，去去有严格制度。于雇员履行职务中造成别人侵害情景，使用人易于举证证实自己对于于雇员之选任、监视不存在差错而逃脱责任，终极使遭遇侵害之别人不能获取赔偿，致使用人责任制度营救受害人的法律目的落空。即使在法院裁判实务上，对于于使用人的举证免责作严格限制乃至1概不予认可，但法律既有举证免责之划定，使用人去去不称许以及解，难免在诉讼上多方设法证实自己无选任监视差错，造成诉讼资源展张。[五三]有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采纳法国民法以及英美法之无差错责任。

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