离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实(14)

年，马锡五当上了最高人民法院副院长（INT 93-B-3；INT 93-8，9；参见杨永华、方克勤，1987：131-45）。

观念基础

以上描绘出的毛主义离婚法律实践与一个观念紧密相联，即夫妻感情是结婚和离婚的决定性基础和标准。当法院驳回离婚时，理由是感情尚好还能修复；准予离婚的理由则是感情破裂不能修复。这一构造从四十年代起就在实践中广为运用，尽管直到1980年才见诸法律。它为离婚法实践既提供了正当化理由也提供了观念的空间。毫无疑问，要理解有关调解和好的毛主义实践，必须澄清伴同着这个制度的观念。

最初的1931年《江西苏维埃婚姻条例》没有提到感情。如前所述，它基本照搬苏联1926年的法典，赋予婚姻关系中的任何一方单方离婚的权利。该规定基于的观念是：婚姻是平等的双方自由缔结的联合，任一方的意愿都足以解除之。我们已经看到，在抗日战争时期之前，根据地就已经放弃了最初的表达而采用与1929-30年国民党民法典近似的表达，后者以1900年德国民法典为蓝本。该法典视婚姻为民事契约，离婚则是对违背婚姻契约的回应。违背婚姻契约的行为可以称为“婚姻过失”，包括通奸、故意遗弃、虐待等。这种看待婚姻的方式基于西方世俗婚姻法的传统，是已经脱离了罗马天主教会婚姻的神圣性和不可解除性原则的传统（Philips, 1988）。中国共产党或许是无意之间在某种程度上继承了该传统。 然而，根据地的共产党在效仿国民党的实践的同时，也形成了一种以感情观念为基础的构造，而这是国民党法律所没有的。因为按照这种观念，夫妻感情是婚姻最基本的要素，只有当这种基础根本不存在或被破坏而导致夫妻“感情根本不合”时才应当离婚。与此相似，当时的苏联法律也认为，当婚姻中的关系使婚姻不可能存续而必须离婚时，离婚才是正当的（Sverdlov, 1956：37ff）。这种离婚的途径与二十世纪六、七十年代在西方占主导地位的无过错原则有着某种亲和性。按照无过错原则，“婚姻崩溃”（不归责于任何一方）足以构成离婚的标准，从而取代了以前立法中的“婚姻过失”标准（Philips, 1988：561-72）。

但是感情观念的构造有它自身的特点。它的出现出自于取代清代和国民党婚姻观的愿望。按照清代的婚姻观念，婚姻意味着丈夫的家庭获得一个妻子：丈夫而不是妻子才有权离婚。更精确地说，他有权因为妻子的过失而“休”掉她，为此法律列举了七种情形：无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾（Huang，2001：164）。（当然，尽管法律理论上如此，在实践中也有对休妻的社会-文化制约）。而新的婚姻观念则立足于爱情和双方的自由选择而非父母的意愿，是共产党革命对新的社会秩序的构想的基本组成部分。这种观念自然而然地会强调感情是婚姻的必备要素。

同时，共产党（在与之短暂亲昵之后）也拒斥了国民党对婚姻的“资本主义”或“资产阶级”的观念——将婚姻视为一种民事契约，一种国家权力之外的私人事务，违背契约婚姻即可解除。正如权威性的《中华人民共和国法律释义大全》中所说：“在我国，婚姻不是一种民事契约，而是为法律确定的夫妻关系，它包括财产关系和人身关系，而最主要的是人身关系”（《中华人民共和国法律释义大全》，1992：510）。它也拒斥西方近期无过错离婚的公式，其终止婚姻的理由——因“无法协调的分歧”或彼此不再“相爱”而导致的婚姻关系崩溃——在中国共产党看来，只不过是资产阶级在婚姻和离婚问题上轻佻态度的合理化表述。在共产主义的党-政国家那里，感情观念既强调了结婚和离婚自由，也强调了长久的婚姻义务。 诚然，1950年的婚姻法没有提及感情，尽管感情观念的雏形已可见于几乎所有边区的战时婚姻立法。这部婚姻法也略去了先前的法律中列举的种种可导致离婚的过错。相反，它几乎完全着眼于程序，这种关注的重心与苏联《婚姻与离婚、家庭与监护权法》的规定（1926年颁布，1936、1944及1945年修订）相一致（Sverdlov, 1956）。它也符合共产党当时重实

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