法官论坛2010年第6期(2)

还是从罪犯因所犯新罪被交付执行之日停止计算，这是前述批复未予明确的问题。由于犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕后，即不能行使政治权利，因此，对于在执行附加剥夺政治权利期间新犯无期徒刑以上之罪的罪犯，其因犯新罪被刑事拘留、逮捕后，即因所犯新罪而不能行使政治权利，同时，又由于并不能确定罪犯所犯新罪是否会经历二审，以及审理法院并不能事先确定所犯新罪裁判文书送达或罪犯因所犯新罪被交付执行的具体日期。我们认为，罪犯因前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的时间应当从因所犯新罪被刑事拘留、逮捕的前一日停止计算为宜。只能这样，才不会出现罪犯因不同次犯罪同时被剥夺剥夺政治权利的现象，也方便计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。

（四）执行附加刑剥夺政治权利期间新犯应判处无期徒刑以上刑罚之罪，附加剥夺政治权利的并罚问题。

我国刑法规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。因此，无论被告人因前罪尚未被执行的剥夺政治权利时间有多长，因为罪犯在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯应判处无期徒刑以上刑罚之罪，在因所犯新罪被判处无期徒刑以上刑罚时，必然同时被判处附加剥夺政治权利终身。在对罪犯因前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期和因新罪被判处的剥夺政治权利终身的附加刑进行并罚时，根据吸收原则，对被告人只能决定执行剥夺政治权利终身。 ——————

注 释：

①③见高贵君、王勇、吴光侠著，《解读<关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复>》，载于《刑事法律文件解读》2009年第7辑，人民法院出版社2009年9月第1版。

②考虑到此种情形下，被告人因所犯新罪在新罪判决生效前未遭羁押，本文就只考虑了法院对被告人所犯新罪未附加判处剥夺政治权利的情形。

④见最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复（2002年11月4日最高人民法院审判委员会

第1254次会议通过，法释[2002]34号）。

作者单位：省高级法院

完善财产调查 突破执行瓶颈 ——浅议执行调查令制度

文/楼常青 郑青蓝

一、执行瓶颈的制约因素——财产调查有待完善

（一）执行财产调查的重要性分析

“执行乃法律之终局及果实。”①

执行是使法律获得生命、保证司法的权威及法律尊严的重要阶段，也是债权人实现诉讼目的最终追求。但当前我国个人和社会组织的财产状况普遍缺乏透明度，财产监管制度还不健全，被执行人的诚信水平和守法意识普遍较低，隐匿或转移财产的情况还十分普遍，加之目前诚信体系建立缓慢，通过完善执行财产调查制度来突破执行难瓶颈显得十分必要。在被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动的“四难”无奈中，又以被执行财产难寻最为突出和关键。“对于大多数案件来说，强制执行能否取得实际效果，归根到底取决于能否

找到被执行人的财产。”②

勿庸置疑，被执行财产无法查明，所有的执行措施和民事制裁手段都将无用武之地，“执行难”的指责也不会销声匿迹。财产调查是执行效果的决定性因素，成为提高执行效率和效果的关键。

(二)执行财产调查的概念、性质及我国现状 1.概念及性质剥析

当前,无论是执行理论界还是实务部门对执行财产调查的准确定义尚无定论。笔者结合自身实践与思考认为，执行财产调查是指一定的主体运用恰当的方法，按照法定调查程序在法律许可的范围内调查被执行人财产状况的行为。“民事强制执行过程中，各种执行措施的采取，对被执行人财产的调

查等非裁决性事务工作，具有行政性。”③

“民事执行权具有行政权和司法权双重属性，其中行政权属性主要体现为执行实施权，司法权属性主要体现为

执行程序中的执行裁决权。”④

而执行财产调查权作为执行实施权的子权力，也同时具有了行政权属性。理论及实务界对执行财产调查权的行政权属性达成共识自然无可非议，但同时产生执行财产调查是专属于法院职责的思维误区，从而导致申请执行人查报财产因无制度保障而略显无助，以及被执行人因无法律责任的约束而更显被动。于是，债权人

在利益无法满足时，本应对债务人产生的不满，却转嫁给了人民法院甚至执行人员身上，导致法院及执行人员在繁重的执行工作下还要遭受债权人乃至社会公众的诘难，背负着沉重的精神压力。

所以，对执行财产调查权准确定性的基础上，如何弱化法院的职能，同时强化申请人能动性及被执行人的自觉性，对执行财产调查权进行改革和完善，以期突破执行瓶颈，破解“执行难”显得愈加必要和迫切。

2.我国目前的现状及反思 根据我国《民事诉讼法》、《民诉法适用意见》及《执行规定》等对申请执行人自行提供、被执行人申报及法院依职权调查三种执行财产调查方式都作了明确规定。笔者认为尽管被执行人申报方式能够降低执行成本，提高执行效率，节约执行资源，但其与身俱来的逃避执行的本能使其仅成为一种理想化的财产调查方式。同时，我国新修订的《民事诉讼法》第217条也已作了类似于英国的罚款和羁押、美国的照藐视法庭罪、德国的代宣誓保证制度的规定，对被执行人拒绝报告或者虚假报告财产状况的科以罚款、拘留的法律责任予以明确。所以，在这一方式上我国已基本做到较为完善的与国际接轨的规定。

申请人作为与被执行人进行民事交往行为的相对方，具备了解和掌握被执行人财产信息的优势，且其具备向执行机关报告的内在动力，但申请人毕竟不具备执行财产调查的外在强制力，我国《执行规定》第28条也未对申请人向法院提供执行财产状况或线索给予制度性的保障，调查手段的缺乏使申请人的执行财产调查存在客观上的障碍；另一方面，执行财产调查权的行政权属性及法院自身职责的传统观念影响，使申请执行人存在主观上的欠缺。这都直接导致司法实践中通过这一方式获取执行财产状况从而使案件顺利执行毕竟还是少数。

由于执行财产调查权公权力属性的存在，使得实践中法院依职权调查被执行财产理所当然地成为执行财产调查最主要的方式。我国新修订的《民

事诉讼法》第218、第224条、《执行规定》第28条、第29条对人民法院发现被执行人财产时可以采取的几种主要的依职权调查的方式作出了规定。2、提高社会公信度。执行调查令制度实施后，申请执行人通过自身力量的介入，对被执行人可供执行的财产线索调查取证，对被执行人履行能力有可以说，这一方式法律依据较为明确，实务中运用也较为成熟。但是，面对日益增多的执行案件，“执行难”依然难以破解以及经常曝光的执行人员受贿丑闻案件，我们不得不深思，该种方式是否最为科学的？是否最为有效？

通过以上分析，笔者认为，现阶段我国应不断完善申请人查报和法院依职权调查两种方式，并将两者有效结合，即执行机关借助申请执行人的力量来发现被执行人的财产，保障执行程序的顺利进行。具体制度构建上，笔者建议设立执行调查令制度，即通过申请人申请，将法院的调查权适当地委托给第三方，通过分解法院压力的同时，给予申请人财产调查的外在强制力，丰富申请执行人发现被执行人财产的手段，不断拓宽发现被执行人财产的路径，有效借助申请执行人的参与作用，提高财产调查的效率，保障执行程序的顺利进行，突破执行瓶颈。

二、执行财产调查的创新——执行调查令呼之欲出

（一）执行调查令制度的优越性

执行调查令制度可以有效拓宽了申请执行人发现被执行人财产的路径，使申请执行人查报被执行人财产的权利不再是一纸空文，具备了更多实质的含义。通过签发调查令，赋予代理律师一定程度的调查权，可以提高申请执行人参与财产调查程序的能力，在一定程度上弥补执行机关执行力量不足，缓解法院特别是基层法院案多人少的矛盾，减轻执行人员的压力，提高执行效率。同时也能够减少公众对法院执行工作的诘难，还利于杜绝滋生腐败。

1、防止执行人员与申请人直接接触，杜绝滋生腐败。一直以来，法院的执行模式都是将案件执行立案后，交由某一执行人员“一杆子”执行到底，而这一制度设计，使得执行人员成为了申请人和被执行人共同“追捧”的对象。申请人由于其自身权利及能力的受限，不得不依赖于执行人员来实现自身利益的最大化；被执行人为了达到“受损”程度的最小化，向执行人员发起“糖衣炮弹”的攻击。执行调查令制度，将执行人员的部分职权委托给了第三方代理律师，律师的财产调查权在执行案件中起着至关重要的作用，不论是申请人还是被执行人，寻求执行人员徇私的动因消失，也就失去了滋生腐败的土壤。

了更为全面的了解。在人民法院对被执行人确暂无履行能力的案件依法裁定中止或终结时，不会再产生误解，减少了人民法院执行工作遭质疑程度，提高了人民法院的社会公信度。

3、有利于提高执行工作效率。虽然法律明确赋予了申请执行人和代理律师调查收集证据的权利，但实践中却受到诸多限制，造成举证困难或无法举证，这就迫使法院担负起被执行人财产证据的调查工作，加之目前我国法院执行工作案多人少的矛盾十分突出，使得执行人员疲于收集证据，严重影响办案效率。调查令制度的建立，赋予代理律师调查取证的强制性效力，保证申请人权利最大实现的同时，也分担了执行人员的部分工作，使其能有更多的时间和精力解决如财产线索的调查等高质量的执行工作中，避免了单纯机械的耗费执行精力，实现诉讼资源的优化配置，提高案件的有效执结率。

（二）国外调查令制度的借鉴 英美法系国家的法院调查令，是一种较为成熟的制度，指的是当事人在进行诉讼活动的过程中，因客观原因无法获得自己所需要的证据，经向法院申请并经其批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文书。在英美法系国家，法院调查令一经签署，即赋予了代理律师实质意义上的执法者身份。由于律师所持的调查令已经具有了国家司法权的性质，被调查人如果不配合调查或拒绝提供证据，都将承受直至刑

事处罚的不利法律后果。⑤

律师调查权没有强制性，因而律师向一般的单位、个人调取证据，会遭遇“调查难”的问题，所以，律师要保证其调查取证权的充分行使必须有国家强制力来保障，即拥有一种类似权力的权利，于是调查令制度是必然选择。

（三）我国诉讼中调查令制度的运作及成果 自1996年开始，上海市一中院、长宁、杨浦、徐汇、南汇等区县人民法院相继试行调查令制度，2005年6月，上海市高级人民法院决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令。据对长宁区法院1999年至2000年间随机抽查的60份调查令运作情况进行调查分析，其中，银行15份，税务10份，证券期货8份，房产5份，公安、工商、档案、电话、司法局7份，其他单位和个人15份。调查令发出后，持令律师前往有关单位调查，接待的有29家，拒绝接待或不予配合的有29家，还有2家

律师没有及时前去调查。从这些数据中可以看出，

笔者认为，同样的道理，将法院执行财产调查权赋50%的调查得到了相关单位的支持和配合。

⑥

2001年，山东省高级人民法院制定实施的《民事诉讼证据规则》第21条对调查令作了较为完善的规定：“应当由当事人举证，但该证据为他人所控制而致使当事人难以自行调查收集的，可以向法院提出申请，并提交待取证据与争执事实相关的初步依据或者进行合理陈述。法院经审查认为当事人所申请调查的证据与案件中的争执事实确有关联或者为证明案件事实所必需的，法院可以下达针对证据持有人的调查令，证据持有人应当根据调查令提供有关证据拒绝执行调查令的，以妨害民事诉讼

予以处理。??”⑦

虽然这一制度尚处于探索阶段，当事人和法院还需要有一个认识和了解的过程，但笔者认为，该制度符合诉讼中调查取证的客观规律，也体现法治现代化的水平，不仅调动当事人程序参与的积极性，帮助当事人提高程序参与的能力，而且有利于合理配置司法资源和提高诉讼效率，不仅可以在全国范围内推广，还应移植到执行调查程序中去。

（四）我国执行调查令的试点经验

我国最早探索将英美法系国家法院调查令制度移植到执行程序中的是上海法院。2004年3月，上海市高级人民法院颁布了《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》(以下简称为《规定》)，对执行程序中调查令的适用范围、适用程序和调查令的使用方式等进行了明确的规定。按照《规定》的要求，调查令主要适用于被执行人有无履行能力的证据的调查收集。调查令的申请人是向人民法院申请强制执行的债权人。调查令签发的对象，也即持令人，是申请执行人委托的代理律师。申请执行人委托的代理律师获得执行机关签发的调查令以后，可以凭令状要求有关单位和个人协助调查被执行人的财产。

9月18日河南省高级人民法院发布了《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》（下称《规定》）。根据《规定》，在执行案件中，受委托的律师可以调查被执行人的工商登记等基本情况和房地产登记、机器设备登记等财产情况，以及被执行人是否对第三人享有到期债权、被执行人有无实际履行能力等情况。

（五）类似制度的借鉴——委托评估拍卖 调查令制度的设计有先例可循，即作为执行实施权的另一重要组成部分——评估拍卖工作，在制度设计上将其赋予了法院之外的第三方评估拍卖机构来完成，在实践中已有较为成熟的运作。那么

予第三方行使，不仅有利于提高执行工作效率，还能够提高申请人的程序参与意识，增强社会公众的认可度，消除滋生腐败的土壤，应该在全国范围内予以推广。

三、具体制度设计——关于执行调查令的构想 在借鉴英美法系诉讼中的较为成熟的调查令制度及我国某些地区的成功经验的基础上，笔者对我国实行执行调查令制度进行了构想，通过立法上的明确规定及司法实践中可行举措的建立，以期突破执行瓶颈，有效破解“执行难”。

（一）调查令制度的建立 1.立法中明确规定

一项制度的建立，不仅要有理论可行性研究，还需要在要立法中加以明确规定，才能在实践中发挥效用。所以，笔者建议，将执行调查令制度规定在《民事诉讼法》或相关的执行法律规范中，包括执行调查令的主体、性质、主要内容及违反调查令的法律后果等内容。只有赋予该制度法律效力，才能使法院、律师事务所及相关的行政机关、事业单位等相关主体严格依法执行，从而充分发挥其应有的作用。

2.制定“调查令”统一样式

新制度的运行除了有相关法律依据外，还需要有可操作性的载体，才能加以推广，从而更易于被整个社会接受。所以，笔者建议，对调查令样式进行统一规定，列入《法院诉讼文书样式》，规范操作。内容应包括：(1)持令人的姓名、性别、律师证编号、律师事务所全称；(2)被调查人姓名或单位全称；(3)向被调查人收集、调查证据的范围；(4)持令人需要证明的待证事实；(5)调查令的有效期；(6)调查人不能提供持令所需证据的原因；(7)调查令签发人签名、签发日期及院印。

（二）“调查令”具体运用程序

1.申请。申请执行人（或受委托律师）应向执行法院提出书面申请，申请时要明确使用调查令到具体哪一部门调查被执行人财产及可能有财产存在的证据线索，同时申请执行人（或受委托律师）应向法院提供申领人身份情况及委托代理权限证明等书面材料。

2.审查和发放。执行法院在收到申请执行人（或受委托律师）的申领执行调查令后经审查，认为符合申领条件的制作调查令，并在调查令上列明持令人能够调查取证的相应权限；如经审查，认为不符合调查令的申领条件的，则依法予以驳回申领申请。

3.取证。代理律师凭调查令及律师证向有关部门，如银行、工商行政管理部门、公安交警车辆管部门、房地产管理处、国土资源局、证券等协助单位调查被执行人有无财产的书面证据材料，并将其调查到的财产凭证及时交到执行法院，以供执行法院及时办理查封、冻结、评估拍卖等手续。同时被调查单位应将调查令留存归档，妥善保管。

4.回复。被调查单位在接到执行法院颁发的调查令后，应依法、如实协助办理。并将被执行人有无财产的证据材料或不能提供调查令所载明的调查事项的书面说明交付持令人，并由被调查单位加盖公章。

（三）应注意的问题 1.适用的案件类型。原则上执行调查令可适用于所有执行标的为交付金钱的案件，但少数案件虑及申请执行人的弱势地位、法律水平以及便利等条件，执行法院不应强制适用，如刑事附带民事案件的执行。

2.相关主体。持令人为符合司法行政机关考核标准的律师事务所的两名执业律师。被调查单位为相关行政机关及事业单位。

3.法律责任。申请执行人委托的代理律师持调查令调查被执行人的财产时，其效力应该等同于执行人员的职务行为。有关单位和个人必须主动配合代理律师的财产调查行为，抗拒调查的，视为妨害民事诉讼的行为，法院可以依法对其采取强制措施。

4.允许调查事项。使用执行调查令收集的证据形式仅限于银行帐号、房地产档案材料、权利凭证、信函电报等足以可证明被执行人有无财产的书证，证人证言等证据不能使用调查令收集。另外，涉及国家机密、商业秘密、与案件审判、执行无关以及法律规定必须由人民法院调查收集的证据不应用调查令进行调查取证。

5.调查令的期限问题。考虑到强制执行贵在迅速以及提高效率的原则，执行法院在收到调查令申请后的三日内必须作出是否准许的决定；持令人收到调查令后，必须在七日内使用调查令进行调查取证；被调查人在收到调查令后，必须在三日内提供证据材料或提供取证不能的书面说明；持令人将通过调查令获取的证据三日内提交法院；持令人因故未使用调查令的应在期满后两日内交回原执行法院。

6.调查令使用的次数。原则上，执行调查令的使用应限于“一事一部门一令”，即持执行调查令向有关协助单位调查被执行人财产状况时，一份调查令只能向一协助单位使用一次，不能多次、交叉

使用。但考虑到减少申请执行人提交书面申领调查令的麻烦，可在一份书面申请中同时申请多份调查令，而执行法院应根据不同的调查单位出具多份调查令。

7.费用承担。申请执行人申请持令调查，必须委托律师代理，从而要支出一定的费用，但不能将使主张权利的申请人额外增加开支，所以合理的律师代理费用、申请人因取证而向被调查人支付的必要的费用等都应计入实际执行支出费用，由被执行人承担。当然律师代理费同样适用《律师收费标准》的相关规定，可以考虑按调查到的财产的价值（不超过标的本身）为基数，以一定的比例收取，避免律师乱收费或与申请执行人恶意串通，损害被执行人的合法权益。 ——————

注 释：

①蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第1页。

②《强制执行法起草与论证》，中国人民公安大学出版社2004年版，第10页。

③江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2003年版，第550页。

④童兆洪：《民事执行前沿问题》，人民法院出版社2003年版，第83页。

⑤鲁统民、李娅：《法院调查令的可行性探析》，载于《中国司法》2003年第11期，第36页。

⑥⑦国家法官学院司法审判研究中心：《关于实行证据调查令制度的探讨》，载《司法审判动态与研究》法律出版社2002年版，第1卷第2辑，第67-68页，第68-69页。

作者单位：金华市法院

东阳市法院

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