法官论坛2010年第6期

除权判决与

票据合法持有人的权利保护

——由一则案例引发的思考

文/张小玲 黄文琼

一、问题的提出

原告河北唐山一家经营建材的公司，其在合法取得诉争票据后，将该票据背书转让给了其后手山西某公司。山西某公司在委托银行收款后，得知该票据因被他人申请公示催告已被法院止付，其在取得票据拒付理由书后，却并未在公示催告期间向法院申报权利，而是在法院除权判决作出后选择了向其原告追索，原告清偿票据债务后，向前手追索遭拒。时隔近一年后，原告以公示催告申请人及汇票上背书的所有前手为被告向法院起诉，认为因公示催告申请人的恶意申请公示催告导致了原告票据权利受到损害，要求申请人赔偿票据损失及逾期利息，并要求汇票上背书的所有前手承担连带责任。案件审理过程中，原告撤回了对合法取得票据的票据债务人的起诉，仅起诉公示催告申请人、汇票收款人及第一被背书人。该案一审法院以原告不是《民事诉讼法》第200条规定的利害关系人，其直接起诉公示催告人侵权无相应的法律依据，原告起诉主体不适格为由，裁定驳回原告起诉。原告不服，以其是《民事诉讼法》第200条规定的利害关系人为由上诉，上诉法院审理后认为，公示催告程序发生法律效力后，原告另行向其后手支付货款，并接收了其退回的无效票据，并不因此而取得最后持票人地位。原告以其为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的票据利害关系人为由直接起公示催告人等，于法无据，裁定驳回上诉。

本案案情比较少见，却具有相当代表性，引发了笔者对除权判决效力与票据合法持有人权利保护问题思考：由于票据丧失以后存在被第三人善意取得并进一步流通的可能性，且公示催告程序只有一方当事人，法院只进行形式审查，申请人伪报失票，恶意申请公示催告的情形并不鲜见。因此，如何平衡除权判决效力与票据合法持有人之间的关系，成为审判实践中经常遇到的难题，值得研究。

二、除权判决效力VS善意取得效力 票据作为一种文义证券，其权利与票据本身不

可分离，票据权利的行使必须以现实的占有票据为

前提。善意取得制度作为财产权利取得的一种特殊形式，同样适用于票据权利的取得，这是学界的共识，不存在争议。如空白票据遗失后，经拾得人背书转让给善意第三人，则善意第三人应无争议地善意取得票据权利。但票据遗失者在善意第三人取得票据权利后，向法院申请公示催告，并依法取得除权判决后，其票据权利因除权判决得以恢复。此时，除权判决的效力与善意取得效力之间即产生冲突，如何平衡善意第三人与票据原权利人之间的权益,除权判决是否具有既判力，法律对此没有明文规定，法院该如何取舍呢？

一种观点认为，票据的生命在于流通和安全，为促进票据流通，维护交易安全，应优先选择保护善意受让人的权益，使其取得票据权利，而使原票据权利人失去票据权利，无论是否存在除权判决，其都享有票据权利，在票据权利行使遇阻时，可以向法院提起票据纠纷诉讼。理由如下：①公示催告作为持票人失票的一种救济程序，其作为特殊程序作出的除权判决，在普通程序中没有既判力，利害关系人（善意第三人）在规定期限内提起诉讼，其权利义务关系不受除权判决约束，可以享有票据法上的包括付款请求权、追索权在内的票据权利以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。②除权判决只是赋予失票人一种票据权利者的形式资格,而不是恢复其实质权利,所以,如果第三者是在票据丧失以后公示催告的公告开始之前这一时段里以善意取得票据的,即便以后失票者取得了除权判决,

①

票据权利仍归属于善意取得的第三者。③公示催告制度公知性不强,所以仅仅因为不知公示催告的存在而未作权利申报的,就要丧失权利,这对票据的善意取得者来说过于苛刻。

另一种观点认为，除权判决在一定程度上具有既判力，除权判决的内容就是宣告票据无效，使得票据与票据权利分离，公示催告申请人被推定为当然的权利者,有权依据判决向付款人请求付款。除

权判决是法院依法作出的，其目的就是否定票据持有人的票据权利，因此，票据持有人无论其是否善意取得或合法取得，都不再是票据的权利者,不能依票据行使权利，只能依法请求法院撤销除权判决。

第一种观点从促进票据流通的角度出发，注意到了公示催告程序存在的不足，认为除权判决不具有既判力，善意第三人的票据权利更应得到保护。善意第三人不再享有票据权利。

公示催告期间，若善意持票人看到公示催告公告，或者承兑时被拒绝承兑，或者通过其他途径得知告知公示催告事项，无正当理由没有在公示催告期间申报权利，则应优先保护除权判决申请人的权益，由善意第三人承担除权判决的不利后果。理由如下：首先，善意第三人无正当理由不申报权利，是导致其持有的票据被除权判决除权的重要原因，第二种观点更加强调除权判决的性质，除权判决生效后善意第三人所持有的票据无效，善意取得权利人所取得的票据权利因此消灭。笔者认为，除权判决不具有既判力，但在其余诉讼中具有证据作用，票据善意取得人能否对抗除权判决效力，需要视情形而定：

1.因没有看到公告及其他原因未能在公示催告期间内申报权利或者申报被驳回的，善意第三人票据权利优先保护。

尽管民事诉讼法规定，公示催告的公告应登载在全国性的报刊上，使大多数人有机会得知公告内容，从而向人民法院申报权利，但是对于大多数利害关系人而言，并不一定会订阅登载公告的报刊，未能看到公告的可能性仍然较大，因此，就会有利害关系人未能在公示催告期间内申报权利。对于公示催告的期间，法律规定了不得少于60日，审判实践中一般为60日或90日。但是承兑汇票的时间最长可达到9个月，所以公示催告程序往往在汇票到期日前结束。因此，当票据到期后，最后持票人要求付款时，可能公示催告期已过，申请人已经取得法院除权判决。此时，笔者认为，善意第三人系合法取得票据，且对除权判决的作出不存在任何过错，不宜将申请人遗失票据造成的后果由善意第三人承担，应优先保护善意第三人的权益，确认其享有票据权利，但对其行使票据权利的方式应予限制。具体而言：①在行使方式上，只能以诉讼方式行使。考虑到除权判决是法院依程序作出的，具有一定的严肃性和预决性，善意第三人行使票据权利实际上是对除权判决效力的忽视，故通过法院诉讼方式为宜。②在行使期限上，根据民事诉讼法第200条之规定，在知道或应当知道除权票据公告之日起1年内行使为宜。③在行使对象上，若付款人尚未向除权判决申请人履行付款义务的，则其可以行使付款请求权，直接起诉付款人要求履行付款义务；若付款人已经依据除权判决履行付款义务，则其可以起诉前手行使追索权；其还可起诉除权判决申请人票据利益返还或侵权或票据权利损失赔偿等。

2.知晓公示催告事项无正当理由未申报权利，

其应该对其自身的过错买单，法律无优先保护其权益之必要。其次，公示催告程序是除权判决的必要前提，公示催告在程序上已经为善意取得者提供了阻止除权判决的一次重要机会，即通过票据的申报权利终止公示催告程序。同时因其明知公示催告事项无故不申报权利，不属于民诉法第200条也规定的利害关系人，不能依据第200条向法院起诉。此时，如果承认票据善意取得人（利害关系人）的票据权利优先于除权判决的效力，在付款请求权实现遇阻时，转而向前手追索成本更小，会是更优的选择，这无疑会影响善意第三人申报权利的积极性，形成一种最后持票人只要善意则无需向法院申报权利的错误导向，使得公示催告程序第198条被虚置，最终导致公示催告程序成为摆设。

三、恶意申请除权判决VS合法持票人权益 当事人基于纠纷或者诈骗等原因，往往将票据背书给他人后，又意图拒付或者收回票据款项，因此，当事人伪报票据丧失的事由，恶意向法院提起公示催告时，若票据合法持有人由于各种原因，不知悉公示催告事项未在公告期间申报权利，使得恶意申请人获得除权判决的，如何平衡除权判决的效力与票据合法持有人的权益？

笔者认为，公示催告程序作为一种特别程序，法院除权判决的效力与普通程序作出的判决效力有别，本身不具有既判力。如果合法持票人能够举证证明公示催告申请人伪报票据丧失，恶意申请除权判决，则除权判决所确定内容自然不具有拘束力，票据权利依法仍由合法持票人享有。司法实践中，也一致偏向于保护合法持票人权益，认为票据权益不应除权判决而与票据分离，其仍为票据持有人享有。合法持票人所能行使的权利和救济途径与有正当理由未申报权利的善意第三人相同。

另，恶意申请人伪报票据丧失并申请公示催告的行为不但使利害关系人支出了大量的人力物力来维权，造成一定的损失，而且扰乱正常的市场经济秩序，浪费司法资源，更给利害关系人造成难以挽回的损失，依法应追究其法律责任。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第三

十九条规定对于伪报票据丧失的当事人，人民法院在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后，体为由裁定驳回原告起诉不妥。

2.原告权益应如何保护？ 可以参照民事诉讼法第一百零二条的规定，追究伪报人的法律责任。

四、对案件裁判的评析 与常见纠纷不同，本文提及的案例中有四个特殊之处：①本案原告不是票据最后持有人，但其在票据被除权后接受了最后持票人的退票，并支付了相应的票据款；②票据最后持有人系在公示催告前就合法持有票据，在公示催告期间得知票据被公示催告，无正当理由没有向法院申报权利；③原告以公示催告申请人恶意申请公示催告造成其票据损害为由提起诉讼，并将其他票据债务人列为被告要求承担连带赔偿责任；④法院以原告不是民事诉讼法第200条规定的利害关系人为由，认定原告主体资格不适格，裁定驳回起诉。笔者认为，法院的裁判理由值得商榷。

1.民诉法第200条中“利害关系人”仅仅是对除权判决撤销之诉的原告资格限制

民事诉讼法第200条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。对于利害关系人依据该条款提起诉讼的性质，多数学者认为是除权判决的撤销之诉。笔者赞成这一观点，有权提起除权判决撤销之诉的是有正当理由未申报权利的最后持票人，即除权判决撤销之诉的原告只能是票据最后持有人。就本案而言，原告并非诉争票据最后持有人，而是通过接受后手的退票取得票据，因票据行为具有不可逆性，故原告不能因此取得最后持票人地位，不具有提起除权判决撤销之诉的主体资格。

但民事诉讼法第200条规定只有最后持票人可以提起除权判决撤销之诉，并不意味着除权判决作出后，只有最后持票人有权提起诉讼，其他相关利害关系人只要其权益受有损害，且该权益应受法律保护，其都可依据相关法律提起诉讼。本案原告虽提及公示催告人恶意申请公示催告程序，致使其无法行使票据权利，但其并未要求撤销除权判决，其提起的并非除权判决撤销之诉，而是不当得利之诉。应当根据民法通则不当得利的构成要件判断其与本案是否具有直接利害关系，原告票据权益无法实现的直接原因确是因为公示催告人申请除权判决，故原告符合民事诉讼法第108条规定，与本案具有利害关系，属于适格原告。

综上，笔者认为，一审法院以原告不是民事诉讼法第200条规定的“利害关系人”，不是适格主

原告后手（最后持票人）虽为票据合法持有人，但其在得知票据被公示催告的情形下，无正当理由未向法院申报权利，其对于除权判决的作出是存在过失的，不能再依民事诉讼法第200条提起除权判决撤销之诉，其票据权利已因除权判决的宣告而消灭，故原告接受其退票，也无法享有票据权利，不能因此行使对其前手的追索权。同时，公示催告人能证明其系合法从票据收款人处取得票据，其申请公示催告程序具有法律依据。据了解，一审法院正是因为考虑到原告确实受有损失，而其无法通过不当得利获得补偿才没有从实体上驳回原告诉讼请求，为原告权利的保护留下后路。此时，原告权益究竟应如何保护呢？

笔者认为，首先，票据虽被宣告无效，但票据权利的丧失并不意味着民事权利的丧失，原告可依与其前手之间的基础法律关系主张其前手付款行为无效，要求其重新履行付款义务，当然其要承担前手可能履行不能的风险。其次，因第二背书人无直接证据证明其系合法取得诉争票据，故原告可向其主张不当得利返还。

五、结语

除权判决效力与票据合法持有人的票据权利的关系，实则是法律选择优先保护何种权利的问题。从公平的角度考量，公示催告程序作为特别程序所具有局限性，以此作出的除权判决不具有既判力，若善意第三人及其他合法持有人取得票据后，有正当理由未在公示催告期间申报权利的，其仍然享有票据权利，可以直接以诉讼的方式行使票据权利，除权判决仅具有证据作用；但若善意第三人或其他合法持有人无正当理由在公示催告期间未申报权利的，则其对除权判决的作出具有过错，视为对票据权利的放弃，法律无优先保护其权益的必要，除权判决对其具有拘束力，其只能依法主张民事权利。对于当事人伪报票据遗失，恶意申请除权判决的，票据合法持有人票据权利优先，其可以诉讼的方式行使票据权利，恶意申请人因扰乱正常的市场经济秩序，浪费司法资源，应承担相应的法律责任。

——————

注 释：

①李伟群：《除权票据的效力于票据善意取得之间的关系》，《法学》2006年第6期。

作者单位：慈溪市法院

执行附加刑剥夺政治权利 期间犯新罪的处理

文/梁 健 阮铁军

最高人民法院于2009年5月25日公布了《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》，并已于2009年6月10日起施行。针对批复公布之前存在的相关问题，该批复明确回答了执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪是否数罪并罚、在执行附加刑剥夺政治权利期间犯应判有期徒刑之罪如何计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期、在新犯有期徒刑之罪但未被附加判处剥夺政治权利时前罪附加刑剥夺政治权利的效力是否适用于新罪的主刑执行期间、附加剥夺政治权利的并罚等问题。但是，结合司法实际中的情况，我们发现，还存在部分问题尚不能通过该批复得到解决。本文的目的就是试图解答上述批复施行后，批复尚未解决的两个问题。

一、在执行附加刑剥夺政治权利期间新犯应判处有期徒刑之罪，但被告人在判决生效前未遭羁押时，如何计算尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期的问题

（一）如何确定前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期

如上所述，最高人民法院的上述批复讨论了罪犯在执行附加刑剥夺政治权利期间新犯有期徒刑之罪时应如何处理的问题，但是该批复只回答了被告人犯新罪之后即遭羁押的情况。从理论上讲，罪犯所犯新罪，如果不符合逮捕条件，或者只需采取取保候审、监视居住等刑事强制措施的，在所犯新罪的判决生效前，被告人是未遭羁押的。如此，便不存在根据罪犯所犯新罪在判决生效前剥夺被告人政治权利的问题。不过，虽然被告人未被羁押，人身自由未被剥夺，司法机关还需对被告人继续执行前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利。那么

②

①

在对被告人所犯新罪进行裁判时，又如何计算被告人尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期呢？这里涉及四个时间点：第一，就是法院对被告人所犯新罪形成判决结果的日期，也即新罪有罪判决的落款之日；第二，就是法院关于被告人所犯新罪的有罪判决宣判之日；第三，就是法院关于被告人所犯新罪判决的生效日期；第四，就是被告人被交付刑罚执行机关执行的日期。由于在这四个时间点上，被告人的人身自由、新罪有罪判决效力、刑罚执行情况等处于不同的状态，以哪一个时间点为准来计算被告人因前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期，得出的结果是不同的（当然，第二、第三个时间点在被告人不上诉、检察机关不抗诉的情况下，是同一的）。笔者认为，应该以被告人因所犯新罪的有罪判决宣判之日为准，即前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期计算到被告人所犯新罪的有罪判决宣判之日。理由如下：

1.被告人因前罪至新罪刑罚执行之前尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的效果适用于被告人所犯新罪主刑执行期间。根据最高院批复的精神，“被告人所犯新罪被判处的有期徒刑与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利数罪并罚后，仍有主刑和附加刑，这两者仍是主刑和附加刑的关系，数罪并罚条件下一罪附加剥夺政治权利的效力可以及于并罚后决定执行的主刑执行期间，故剥夺政治权利的效力当然施用于新罪的有期徒刑执行期间”。

2.被告人所犯新罪的主刑执行期间应当从被告人因所犯新罪被再次剥夺人身自由之日起计算，而新罪判决一审宣判之日即为被告人因新罪被再次剥夺人身自由之日。由于被告人在所犯新罪的有罪判决宣判之前并未被限制人身自由，而一经宣

③

判，不管该有罪判决是否因宣判而当即生效，法院须立即对被告人限制人身自由，当被告人一经被限制人身自由，等新罪判决生效，被告人实际从一审宣判之日即已被剥夺人身自由，则所犯新罪的刑罚实际从该被剥夺人身自由之日（即一审宣判之日）死刑立即执行在判决宣告时因为不涉及确定刑期的问题，同时，死刑缓期执行的两年考验期间，也是从判决确定之日（判决确定之日为裁判文书宣告或送达之日）起计算，因此被判处无期徒刑、死刑（包括死刑缓期执行）的被告人在判决生效前被④

即已开始执行。

（二）如何弥补因采取以新罪判决宣判之日确定前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期的不足之处

如前所述，由于在被告人新罪判决确定之日，新罪的宣判之日是不确定的，那么，又如何计算被告人前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期呢，即如何在新罪判决书上表述被告人因前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的具体期限呢？这也是采取以被告人新罪宣判之日来确定前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期的不足之处。笔者认为，弥补的方法是法官在对新罪确定判决的同时，提前确定好新罪判决的宣判日期，并在新罪裁判主文上预扣判决确定与宣判两个时间点的时间差，或者，选择在新罪判决落款之日即将新罪判决宣判。当然，考虑到此种情况下，法院一般都是当庭宣判，新罪有罪判决的落款之日也即新罪有罪判决的宣判之日。

（三）前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期在新罪宣判之前已届满的处理

如果被告人前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期在新罪宣判之前已届满的，法院只须对被告人所犯新罪确定判决内容，此时不存在再次在新罪判决主文中计算前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期的问题。

二、在执行附加刑剥夺政治权利期间新犯应判处无期徒刑以上刑罚之罪时应如何处理的问题

（一）先经羁押的有期徒刑以下刑罚与无期徒刑以上刑罚在执行上的区别

虽然所有刑事裁判都须在宣告或送达之后生效，但因为被告人在被刑事拘留、逮捕之时即失去了人身自由，因此我国刑法规定，管制、拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押的时间予以折抵刑期。对于被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯的刑期从判决生效前被羁押之日即已实际开始执行。而无期徒刑、

羁押的日期，都不存在折抵的问题。无期徒刑犯、死缓犯都是在裁判文书宣告或送达之后被交付执行。而被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯虽然也是在裁判文书宣告或送达之后被交付执行，但对于先经羁押的罪犯，刑罚实际上从羁押之日即已开始执行。这是先经羁押的有期徒刑以下刑罚与无期徒刑以上刑罚在实际执行上的区别。

（二）应判无期徒刑以上刑罚的罪犯在被刑拘、逮捕羁押期间的政治权利问题

按照我国法律规定，除正在被执行剥夺政治权利的罪犯以及正在服刑的被剥夺政治权利的罪犯，其它公民都享有宪法规定的各项政治权利。同时，因为被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯在判决生效前的羁押日期可以折抵刑期，刑罚实际上从羁押之日即已开始执行，因此，当被告人被判处有期徒刑以下刑罚同时被附加判处剥夺政治权利的，该被告人从被羁押开始即已被剥夺政治权利。

但是，被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯因为在裁判文书宣告或送达之后才被交付执行，该类罪犯在被交付执行之前被羁押期间只是被采取了刑事强制措施，并不是执行刑罚。因此，就法律层面而言，被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯在被刑拘、逮捕后的羁押期间并未被依法剥夺政治权利。但是在实际操作层面，犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留、逮捕，司法机关即暂停其行使政治权利的资格。因此，对于被判处无期徒刑以上刑罚的罪犯实际上从被刑事拘留、逮捕羁押之日即已不能行使政治权利，与被剥夺政治权利无异。

（三）执行附加剥夺政治权利期间新犯应判无期徒刑以上刑罚之罪，未执行的剥夺政治权利刑期如何计算

罪犯在执行附加剥夺政治权利期间新犯应判无期徒刑以上刑罚之罪，其尚未执行的剥夺政治权利的时间是从因所犯新罪被刑事拘留、逮捕之日停止计算，还是从所犯新罪裁判文书落款之日停止计算，还是从所犯新罪裁判文书送达之日停止计算，

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说教育文库法官论坛2010年第6期在线全文阅读。