婚姻家庭法与民法典关系之我见——兼论婚姻家庭法在我国民法典中(5)

　　6.关于事实婚姻问题。在婚姻法的所有制度设计和司法实践中，事实婚姻无疑是一个最为纠缠不清、最为犹疑暧昧、最为反复无常的一个制度。导致这一问题产生的原因，既缘于我们对婚姻家庭本质和结构功能的误读，也有面对市场经济的大潮对传统婚姻家庭关系的冲击而表现出的局促和迷茫；既有失婚配偶(主要是妇女)出于对婚姻失败所表现出的心有不甘的激烈抗争，也有社会团体(主要是妇联)、社会舆论出于弱者保护心态的非理性反应。经梳理仅在解放后我国对事实婚的态度就经历了一个承认(1984年8月30日以前)———限制承认(1984年8月30日至1994年2月1日)———不承认(1994年2月1日至2001年4月28日)和效力待定(2001年4月28日后)等几个时期。其结果不但没有从根本上消灭事实婚姻现象，也没有起到有效保护受害妇女合法权益的立法初衷。事实上，事实婚姻问题在中国是一个非常普遍的现象，与其掩耳盗铃、讳疾忌医，不如勇敢地承认并适当地加以规范。这样无论对规范两性行为还是保护妇女的合法权益都是大有裨益的。

　　7.关于家族财产和宗族财产问题。有着深厚历史渊源和文化沉淀的家族制度是支撑中国社会的基础。40所谓家族，是同一个男性祖先的后代世代聚以血缘关系为纽带的社会组织，是左右社会行为的最小单位，同时也是后代延续的最佳展现形式。传统的中国家族有对内和对外两种职能，其对内职能主要包括：维持共同生计，用以提供一个家族物质生产与消费的保证，维持家族的延续和扩大；对家族内的老、弱、病、残、孤、寡进行扶养；维持家族成员间的感情联络，管理、制约、调整内部成员行为的职能。其对外职能主要是以家族的名义向社会提供智力和财力。同宗同族的人为了生存和安全的目的，由几个核心家庭或家族松散地组成的一种社会单位则是宗族。汉班固《白虎通·宗教》：“族者何也？族者凑也，聚也，谓恩爱相流凑也。上凑高祖，下至玄孙，一家有吉，百家聚之，合而为亲，生相亲爱死相哀痛，有会聚之道，故谓之族。”族内有家，因此宗族又是家庭的联合体。在中国早期社会里，家族组织和国家政权基本上是合而为一的，都统一于宗法制度。传统农村地区的村落，多为一个姓氏为主集中居住，大的宗族居住地形成村庄或集镇。即使到现在，在某些远离中心城市的农村地区、山区，仍存在大量的以宗族聚居为主的村落。宗族共同的财产称为族产。族产是维持家族制度的经济支柱，通常包括土地、耕牛、山场、桥渡、沿海滩涂及水利工程、碾房等生产和生活设施。主要用于建祠修墓、纂谱联宗、办学考试、赈济贫困、兴办公益事业以及与外族的民事纠纷和诉讼。“家族不但成为中国人的社会生活、经济生活及文化生活的核心，甚至也是政治生活的主导因素。”41“与西方社会教会组织普遍存在形成鲜明对比，传统中国群众结社组织欠发达，人与人打交道的范围基本上被限制在家族内。”421949年之后，家族作为封建余孽被消除，家族财产被瓜分。其结果导致维系社会稳定的家族文化认同感丧失。改革开放后，家族观念得到某种程度的恢复，在涉及房产和山林纠纷时，一些宗族活动盛行的地方，仍有依当年族产为据者。

　　这种宗族文化还影响到移居海外的华人群体，并通过宗族会等多种方式将这种宗族传统延续下来。宗亲会作为建立在相同姓氏基础上的一种血缘组织和姓氏团体，是与同乡会、商会、同业公会等相并列的重要的海外华人组成的社会团体。目前在东南亚，南北美，南非以及欧洲的一些国家和地区中均有分布。其职能除出版族谱，建立宗祠，调解纠纷，济贫恤寡，慈善福利外，另一些重要职能是回祖籍地寻根谒祖，省亲观光，办厂经商，兴办教育等项事业。

　　四、婚姻家庭关系民法典实现的路径选择

　　(一)关于婚姻家庭法的立法模式问题

　　通过分析世界各国的民法典我们不难发现，几乎所有的国家均将婚姻家庭法集中或分散规定在民法典中。稍显例外的是1922年的《苏俄民法典》，为了体现社会主义民法的特殊性，在立法过程中将婚姻家庭法从民法中划分了出去，另外制定了专门的《婚姻家庭与监护法典》，形成独特的民法与婚姻家庭法相并列的格局。按照苏联学者斯维尔特洛夫的观点，家庭法独立于民法的理由主要有两点：(1)民法的对象主要是财产关系，而家庭法的对象则主要是由婚姻、血统、收养及收留教养儿童而发生的关系；(2)社会主义社会中，家庭虽然还保有一些经济职能，但它不是社会的基本经济单位。43受其影响，我国于1950年在没有制定民法典的情况下，首先颁布的是《婚姻法》。在解放后相当长的时间内，我们将婚姻法与民法相并列，将民法与商品经济相牵连，一直不承认婚姻家庭法的私法属性，将婚姻家庭关系视为可以由国家权力干涉甚至安排的事项。其依据是列宁在“十月革命”后制定《苏俄民法典》时所说的：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”44前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等人认为：“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础。”45换言之，社会主义国家之所以不采用公、私法划分的方法，是因为社会主义是建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，因此缺乏公、私法划分的经济基础。其结果是“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中。”46这种公、私不分的后果是不但破坏了民法体系的完整性，而且放任了国家对私人生活的干预，极大地压缩了婚姻家庭法的适用空间，其不合理性显而易见。因此无论是在民法学界还是婚姻家庭法学界，都鲜有将婚姻家庭法从民法典中独立出去的主张。

　　目前存疑较多的是关于家事法的篇章命名问题及与之相关联的立法技术问题。各国调整婚姻家庭关系的法律一般称为“亲属法”，我国一般称为“婚姻法”，司法上一般称为“家事法”，学理上也有称为“婚姻与家庭法”。在编撰方法上，大多数国家是将有关人的一般性规定放置在总则当中，而将与婚姻家庭法相关的制度作为分则内容集中或分散规定在一至两编之中。其好处是逻辑脉络比较清晰，其缺点是不但将婚姻关系类同于一般的私人契约关系，从而淡化了婚姻家庭关系的伦理性要求，而且认为割裂了有关自然人规定的完整性要求，贬低了人在民法中的主体地位，因此其合理性值得重新检讨。实际上产生于19世纪末20世纪初的以德国为代表的潘德克吞法律体系并非是唯一的可资借鉴的法典资源，其形式理性优于实质理性的立法技术和价值判断成为这一法典的软肋。因此理想的编排方式是以《荷兰民法典》作为效仿对象，将人法和家庭法合并单独列编；当然也可效仿《法国民法典》将有关自然人的一般规定、人格权、婚姻、家庭等内容混编在一编中以“人法编”命名，以凸显自然人的主体价值。

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