婚姻家庭法与民法典关系之我见——兼论婚姻家庭法在我国民法典中(4)

　　因此，我们一方面要积极引进国外的先进理念和先进制度，另一方面要充分发掘本国的制度资源，实现国际性与民族性的统一。囫囵吞枣式地大规模法律引进，只能引进外国的法律制度，却不能引进外国的法治精神，更不能引进外国的法治环境。完全脱离一定的法律传统和社会习惯而试图建立一个所谓与国际接轨的婚姻家庭法律制度，这样的制度和体系注定是不能是稳固与有效的。

　　(二)哪些传统的或新型的婚姻家庭关系应该体现在婚姻家庭法中

　　1.涉及家庭人伦的社会关系。我国是一个非常注重家庭人伦的国家，而中国传统家庭伦理中的绝大部分又是以儒家思想的形式得到表述的，因此从某种意义上说，儒家文化既是中国传统家庭伦理的主要思想供给者，同时也是家庭伦理规则的主要记载者。在传统的家庭共同体内，血缘关系和统治服从关系是人的主要关系，这样，儒家家庭伦理就表现为对于这两种关系的规范和维护。35在新中国成立后，虽经一次次的激烈清洗，致使传统的家庭人伦观念已所剩无几，但我们仍不能低估传统家庭人伦观念对现代社会的广泛影响。典型的如已成年子女在没有就业之前，父母仍然担负有抚养的义务；已出嫁的女儿以获得陪嫁为代价，事实上已经放弃了对父母遗产的继承权。对这些约定俗成的人伦习惯，我们没有必要一概冠之以封建残余加以否定，而应进行仔细的甄别和筛选，在合理的限度内给予必要的确认，以维护家庭伦理中的脉脉亲情。实际上，传统家庭伦理中的父子、兄弟姐妹、夫妻之间的亲情关系并不仅仅是一个单纯的人的感情问题，而是源于人的深层本性和伦理良知，并且是维系家庭这一基本社会细胞和谐稳定的压舱石。

　　2.涉及祭祀权与祭奠权的问题。祭祀是根据宗教或者社会习俗的要求进行的具有象征意义的一系列行动或仪式。而祭奠则是对死者表示追悼、敬意的一个仪式。祭祀和祭奠既是华夏礼典的一部分，同时也是儒教礼仪中主要内容。只有为国为民作出了重要贡献的人才能享祀。从总体上说，祭奠具有传承文明、促进和谐、激励后代等多项功能，对增强民族凝聚力和优化家庭伦理精神也具有其他制度无可取代的作用。但在我国现有的法律中对祭奠和祭奠权并未引起足够的重视，除有关人格权的司法解释中偶有涉及外，对与祭奠相关的权利义务基本上持否定态度。近年来围绕祭奠权引发的一些纠纷也因为缺乏相关的制度支持而不能得到妥善解决，因此有必要在婚姻家庭法中对祭奠权进行有条件确认。

　　3.涉及婚约的问题。婚约是将来要结婚的男女双方所订下的以承诺将来结婚为内容的协定。成立婚约的行为称订婚或定婚。我国古代的结婚制度中订婚是必经程序，但在“五四运动”之后，特别是新中国成立之后，这一制度被作为封建余孽而遭到破除。实际上婚约是许多国家法律所认可的合法行为，与封建制度没有丝毫关系。无论是基于我国的传统风俗习惯，还是基于社会主义的法律意识要求，都没有根本否定婚约制度存在合理性的必要。就现实生活实际情况来说，尽管目前我国的婚姻法及相关法律并未规定婚约，婚约本身也不具有法律上的拘束力，但婚约在许多地方仍是男女结婚的一道“必经程序”。对社会大众普遍接受又没对社会公共利益和法律的进步构成障碍的婚约制度，我们没有必要予以否定。

　　4.有关克隆人的问题。“克隆”是英文单词“Clone”的音译，其本身的含义是无性繁殖。克隆技术对现有的婚姻家庭关系特别是婚姻家庭伦理所带来了严重的挑战，主要表现为：(1)克隆人技术通过无性繁殖复制人体，将彻底搞乱世代的概念，这将颠覆传统的伦理观念，并进而冲击传统的家庭观以及权利与义务观。这也是对人性的根本否定。(2)克隆人破坏了人的尊严。每个生命都是独一无二的，都有独特的个人品性，而“复制人”恰恰剥夺了这一点。人类的自然生育沦为单调、乏味的产品制造行为。36(3)克隆人将对传统的人类生育模式和继承模式提出挑战。克隆人一旦出现，将彻底打破人类生育的概念和传统生育模式，克隆人系无性繁殖，由于克隆人与细胞核的供体之间既不是亲子关系，也不是兄弟姐妹的同胞关系。这将在伦理道德上和继承关系上都无法予以定位。(4)克隆人会危及到现代社会赖以生存的平等理念。支持克隆人的一个主要理由是这一技术可以实现“优生”，但这种优生的前提是将国民区分为值得克隆的优良国民与不值得克隆的劣等国民。这违背了自然人生而平等这一基本人类价值。不仅如此，在克隆活动中还存在一个设计者与被设计者的关系，未来人类的基因配置是由父母、医生或国家决定的，而个体的人仅仅是前者所决定与创造的结果，这同样对于自然人平等原则同样是一种根本的违背。

　　5.关于同性婚姻问题。同性婚姻(或称为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”)是指两个相同性别成员之间的婚姻。实际上婚姻关系不仅仅是个人的私事，而且还影响到家庭的结构、社会伦理观念的改变、人口的繁衍等诸多问题。传统上，婚姻是一男一女遵照社会风俗或法律所建立的复杂关系，不但承担人口再生产和物质资料再生产的双重历史使命，而且是国家稳定社会关系，对个体进行约束和控制的基本社会工具或法律工具。由于养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成，所以孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务。”37而同性婚姻不但会冲击传统的婚姻家庭关系，严重弱化传统的家庭职能，而且会颠覆基本的人伦关系。从历史上看，无论是西方还是东方，都把男女两性的结合视为婚姻的根基和个人对家族、国家、上帝应尽的义务，因此优士丁尼大帝的《法学纲要》宣称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合。”38而五大法学家之一的莫德斯体努斯对将婚姻定义为：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”。时至今日，近90%的国家和地区仍恪守男女两性结合的婚姻传统，典型的如《葡萄牙民法典》第1577条就明确规定：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”39“婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。”当然考虑到同性恋者的合法权益，可以效仿一些国家的做法，有条件地给予同性伴侣近似婚姻的法律保护，以承认同性民事结合、同居或注册伴侣关系的方式，为同性伴侣提供近似或部分婚姻的权利。

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