“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发(9)

      当然，不能因此批评当时的民法理论过于保守。事实上，20世纪20年代以后的德国民法理论内部其实也很不平静。在这个时代，为了解决因为第一次世界大战战败而导致的恶性通货膨胀等严重的社会问题，德国民法判例开始试图运用民法中的一般条款来控制私人权力的滥用，为经济权力附加具有社会内容的义务，以此达到调和个人之间的以及个人与社会间的利益冲突。[57]通过这样的方法，德国民法在自身的推动下也开始逐渐转变，先前的个人主义的意识形态，在民法理论中的统治地位开始削弱。但是，理论上的这种努力，如果局限在民法内部，而没有与宪法联系起来，很难取得真正的进展。原因在于，当民法理论试图在自身内部来回应新的社会情势对民法规范提出的挑战的时候，虽然可以借助于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等民法基本原则，但这些原则在性质上属于内涵不确定因此需要进行价值补充的一般条款。但是在资产阶级的价值观念日益受到挑战，价值观日趋多元的社会中，如何确保对这些民法上的一般条款所进行的价值补充，具有一种正当性和说服力，就成为一个非常棘手的问题。[58]在这个问题上，如果民法理论不寻求与宪法上所确立的价值体系的联系，而是满足于民法的自主性，必然会使得民法的发展，欠缺价值共识的支撑，为不同的意识形态所俘获。
      问题还不限于此。前文已经提到，传统的民法典因为法律渊源上的民主化趋势，正在经历一场解法典的运动。与解法典相伴随的则是民法基础理论上存在的解构主义的趋势。这种理论上的解构，立足于民事领域新的立法格局，对诸如民事主体、法律行为、所有权、债、合同等宏观的民法基础概念和范畴提出批判，揭示出为原先的一体化概念所掩盖的不同法律关系类型之间的深刻差别，反思不加区别的一体化处理方式的弊端，要求法律对社会生活给出更加具体和精细的调整。任何一种理论上的解构运动，都必然导致一种非中心化、离散化的趋势，这在民法理论上也不例外。当民法上的传统的宏观概念和范畴逐渐解体之时，相关的基准和根基的缺乏问题也随之而来。举例来说，当我们不再在统一的法律行为的框架之下来看待民事生活中各种类型的意思表示，而是将其分解为具体的合同行为、遗嘱行为、婚姻行为[59]；当原先的统一的合同范畴被解构为各有其特定的规范模式的民事合同、商事合同、消费合同、劳动合同等具体合同类型的时候[60]，我们很难在这些类型之间确定一种原型/变体，正常/偏离，原则/例外的对应关系。在这样的情况下，如果不诉诸于某一处于更高位阶上的价值基准(这恰恰是由宪法所提供的)，那么民法制度的解释、适用和理论阐述，将全面陷入价值紊乱和意识形态的诸神之争。[61]
      正因为如此，二战后欧洲国家的民法理论，在传统民法的价值模式趋于解体的情况下，开始转而向宪法中寻求价值依托。这种民法面向宪法的诉求，最集中地体现在“合宪性解释”作为一种民法学方法论的兴起这一现象之中。[62]在传统的民法学方法论体系中，并不存在合宪性解释的理论。这种方法论的出现和发展，是二战后欧洲国家立宪民主制之下的宪法，对传统民法进行改造的一个重要途径。[63]通过合宪性解释，宪法中所蕴含的基本理念和价值判断，全面渗透到民法的各项制度中去，在根本上重新塑造了民法的基本理论。具体来说，由于欧洲国家在二战中所经历的惨痛的历史教训，在战后的宪法中确立了人的保护作为整个国家法制秩序的价值基础。基于宪法上的这一价值判断，欧洲国家的民法理论，反思并且重新界定了传统民法上的所有权保障、合同自由、过错责任等基本制度的内涵，使得它们不再以一种19世纪的绝对化的面貌出现，而是保持在与人的保护的宪法价值相适应的范围内。此外，基于人的保护的理念，欧洲国家的民法理论上发展出了相当完备的人格利益的保障机制，填补了传统民法上所存在的重视保障财产利益而忽视保障人格利益的缺陷。[64]

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