“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发(2)

      就与宪法的关系而言，德国学者明确提到，在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题，很少进入德国民法典编纂者的视野。[9]德国民法典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论，是当时基尔克和门格尔针对德国民法典第一稿草案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评。虽然他们的批评，让人们多少意识到民法典具有政治性的内涵，但他们的理论并没有产生实质性的影响。[10]事实上，即使在德国民法典制定之后用来教学的著作，以及德国民法典颁布之后最初十几年中出版的法典评注，仍然不提及宪法问题。[11]
      值得注意的是，德国的这种现象并非个案。对欧洲各国民法典编纂的历史所进行的研究表明，与欧洲各国在政制构架和公法体系上所表现出来的纷繁复杂的差异形成鲜明对比的是，欧洲各国的私法体制，呈现出明显的同质性。这种现象固然与欧洲各国的私法体制分享着共同的历史传统——经由中世纪的罗马法复兴之后形成的共同法(ius commune)——有关[12]，但它也表明，欧洲主要国家私法秩序的建构，受到各自宪法体制的影响的确比较小。事实上，欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题，是如何对待先前的共同法传统，如何处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系问题。这一问题在法国表现为成文法与习惯法的互动，在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的论辩。[13]总的来说，在19世纪欧洲主要国家的民法典编纂中，民法与宪法的关系问题，的确没有被作为一个特殊的问题而受到关注。
      欧洲国家民法秩序生成阶段所存在的这种民法与宪法泾渭分明的现象，究竟具有什么内涵，传达了哪些信息？欧洲的法学界对此给出了不同的解释。一种在欧洲曾经流传很广，并且对中国民法学界至今影响很大的观点认为[14]，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法(后者被认为是政治性的价值选择的集中体现)所必然具有的独立性。[15]欧洲的一些民法学者把法国民法典、德国民法典的历史遭遇作为民法所具有的这种所谓的“政治中立性”的确凿证据。的确，回顾法国民法典编纂以后的法国政制史，可以发现，法国的政制在独裁、帝制、君主复辟、共和等体制之间不停地来回摆动。但是，与政制构架和相应的宪法层面上的频繁变动形成鲜明对照的是，1804年颁布的法国民法典却能够在各种政治体制下存活，其效力维持至今。德国民法典的经历与法国民法典相类似，它曾经与德意志第二帝国、1919年的魏玛共和政体、1933年到1945年的纳粹极权政体、二战后的联邦德国的民主政体、民主德国的社会主义政体(德国民法典在民主德国一直被适用到1975年才被替代)共存。德国民法典的这一历史经历，被有些学者认为是德国民法典值得肯定的一个优越之处。[16]不仅是法国民法典与德国民法典的历史遭遇具有这样的特征，意大利民法典的历史似乎更加证明了民法典“政治无涉”(im－political)的特征。现行的1942年意大利民法典，是在意大利法西斯统治时期，以先前的1865年民法典为基础重新编纂的，在法西斯统治崩溃后，这部颁布于法西斯政体之下的民法典，被采用了民主政体的意大利共和国毫无困难地继续沿用至今。[17]
      民法典相对于政治体制所具有的中立性，以及民法相对于宪法所具有的独立性，在一些学者的理论建构中，在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公、私二元的法律体系建构模式，以及这种法律体系建构模式所试图体现和维护的“政治国家”与“市民社会”二元划分的法律治理格局。如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法典所具有的政治中立性，来自于民法典所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。[18]

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