“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发(10)

      宪法对民法理论和实践的影响还表现在，当民法理论诉诸于诸如诚实信用、公序良俗等一般条款来填补民法中的法律漏洞，使得民法对社会生活的调整与时俱进的时候，往往诉诸于宪法上的价值判断来对民法上的一般条款进行价值补充。[65]举例来说，当事人在民事领域的活动，如果违背了宪法中所确立的价值准则(比如说男女平等，人格尊重等等)，后者即可以借助于民法上的公序良俗原则，对有关法律行为的效力判断施加影响。还比如，宪法层面上对民事活动中的当事人所提出来的社会团结协作(soli-darity)的要求，可以对民法中的诚实信用原则的内涵具体化的过程予以指引。值得注意的是，诉诸于宪法上的价值体系，对民法上的一般条款进行价值补充，可以使得相关的理论和实践操作，具有坚实的价值共识基础，也具有强大的正当性支撑。
      正是通过合宪性解释以及以民法上的一般条款为管道，宪法上的理念和价值源源不断地输入到民法领域中，这在很大程度上改造了19世纪流传下来的民法典和民法理论的面貌。欧洲大陆国家的民法理论，把宪法对民法的这种影响和改造的过程叫做民法的“宪法化”(constitutionalisation)的过程。[66]当然，这是一个容易引起误解的说法，它的内涵并非是“民法变得如同宪法那样”，而是说“民法受到宪法的影响与改造”。民法宪法化的趋势，对欧洲国家传统的民法理论模式的深刻影响，无论怎么强调都不会过分。它的出现，在根本上破除了19世纪欧洲大陆的民法理论刻意建构出来的，并且为哈贝马斯所关注到的私法的系统的封闭性，让它重新回归于法律体系的整体之中。从此以后，人们不再相信民法理论和价值判断上的自治和自足的神话，而是认识到，在新的社会政治、经济的情势下，作为法律秩序整体构成部分之一的民法，其价值基础在最根本的意义上还是依托于宪法，因此民法的理论和实践一方面必须向着宪法开放，接受来自宪法的控制和影响；另一方面，也应该面向宪法来寻求支持和解决民法价值判断问题的思路。[67]欧洲国家民法理论发展的这一趋势的最重要的表征就是，欧洲国家的宪法法院的判决，在一方面逐渐涉及传统的民法问题，对一些民法规范的合宪性做出判断；在另外一方面，民法理论著述中也高度关注并且频繁援引宪法法院的判决，作为论述的依据。
      对于民法与宪法的关系所表现出来的这种格局，无论是欧洲的宪法学界还是民法学界都试图建构出一定的理论来予以说明。由此产生了所谓的“宪法规范的第三人效力”(Dirittwirkung der Grundr-echte)学说，并且发展出直接效力说与间接效力说等不同的理论模式。[68]对于这些理论，中国法学界已经比较熟悉，在此不再赘述。[69]但值得注意的是，在上文的论述中，笔者在论述欧洲国家宪法对传统民法的改造，也就是所谓的民法宪法化现象时，一直强调的是，民法宪法化主要涉及宪法中的价值判断，对民法领域的价值选择、判断和论证产生影响这个层面，换言之，宪法并不是在一种操作性的规范层面上对民法产生影响。为此，就必须注意到同样的概念(比如说权利)，在宪法中的内涵与在民法中的内涵之间的深刻差异，而不能简单地将二者等同起来。二战后欧洲国家的宪法文本中所做出的一系列基本权利的宣告，在本质上仍然是一种价值的宣告和排序。[70]这种意义上的宪法上的权利，不同于民法领域中作为对特定利益给予保护的法律工具的民事权利。只有理解了这一点，才可以理解欧洲国家的宪法理论和民法理论关于某种权利(比如说财产权)是否是宪法意义上的基本权利所进行的讨论，究竟具有何种意味。无论如何，将某种权利(比如说生命健康权，人身自由权等)界定为宪法意义上的权利，绝不意味着它因此就不再是一种民法意义上的权利，这只意味着，相对于那些没有被界定为宪法上的基本权利的权利类型而言，它应该受到更加绝对的保护，要对它们进行限制和剥夺，必须符合更加严格和苛刻的条件。[71]在欧洲国家，即使民法理论借助于宪法中的基本权利宣告，发展和丰富了民法中的民事权利类型，比如说德国民法理论借助于德国基本法第1条、第2条中关于人格尊严和人的自由发展受到保护的宣告，发展出民法上的一般人格权类型，这样的事例并不表明宪法上的权利，能够等同于民法上的权利。[72]在这里，宪法中的基本权利宣告，其实仍然发挥了从价值判断的角度予以正当性论证的作用，支持了民法领域的一项制度发展，而不是宪法上的权利宣告直接适用到民法领域中。[73]

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