司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”(7)

　　对后果“可行性”的预测意味着对判决效果的确定，包括判决的直接效果和判决的远程效应，对效果的确定依赖于社会科学与法学的科际合作，因为“传统教义学意义上的法律方法论在现代快速变迁的社会已经明显不足，法学的自主性只是一种迷思，而与其他社会科学合作，才是提高司法决定透明度并加以控制的唯一途径”。［20］256法官的司法裁决尤其是终审法院的判决不仅对个案中的当事人产生影响，还往往影响到类似案件的判决而产生事实拘束力。在通过法律解释无法产生确定结论的情况下，需要借助社会科学来控制法官的评价过程。利用社会科学进行结果论证的经典案例是美国“布兰代斯摘要”(Brandeisbrief)，在1908年马勒诉俄勒冈案(Mulerv.Oregon)中，布兰代斯为捍卫女工的权利，规制最低工资和最长工作时间，他凭借自己丰富的社会科学素养，大篇幅援引统计数据和医学文献，说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危险。①这说明后果主义论证要满足“可行性”的要求，需要法官提供充分的经验性证据以科学预测判决后果。这需要法官掌握一定社会学、经济学和统计学的知识来提高自己的信息处理能力，使法官的司法决策从不确定状态下的决策转化为风险状态下的决策，在此情形下，“决策者知道各种结果的收益以及这些结果发生的概率，决策者可以根据各种结果发生的概率对各种结果进行权衡选择，这样就可以直接将期望效用最大化”。［30］185

　　法官毕竟不是社会科学的专家。很多人据此展开对后果主义审判的批判。②在他们看来，在审理期限的限制下，司法机关掌握的信息往往不完备，司法机构不具有立法机构的信息优势，无法在充足的时间内集思广益地通过民主的方式来协调各种竞争性利益。鉴于司法机构既不具有信息优势，也不具有更具优势的信息处理能力，法官在有限时间内很难凭借其有限理性对判决结论的系统性影响进行确定和测度。必须承认，法官对判决后果的预测确实无法达到社会科学专家的水准，但即便如此，司法判决往往也是结果导向的。即使有些法官在表面上严格依法办事，遵循先例，表面做出完全不考量后果的司法判决，但事实上，法条主义的判决正是因为法官通过后果主义的考量做出了“理性选择”。尤其对于一审或初审判决，提高工作效率，避免能动司法的批评，避免错案追究，这些考量都可以成为法官做出法条主义判决的内在驱动力。比如，轰动一时的许霆案，一审与二审的差距如此之大的很大原因在于一审法院为了避免“错判”风险，而做出拘泥于法律条文的判决，法官的判决实际上是基于一种后果主义或实用主义的考量，而非基于法官对法律文本的“正确理解”。可见，法官基于对后果的考量而做出司法判决的情况在司法实践中普遍存在。基于对法官能力的怀疑而彻底否定后果主义的审判思维大可不必。因为，司法判决的真相本来就是法官凭借有限信息做出的理性的解释选择，是一种经验不确定和有限理性状态下的司法决策。事实上，经验性的研究已经证明，在信息不完备和时间有限的条件下，即使法官不掌握社会科学的专业技能，法官往往可以凭借经验法则(RuleofThumb)对判决后果做出合理预测。［31］经济学已经证实了经验法则在人类决策过程中的可靠性，经验法则在经济学中是基于重要信息进行决策的试探法(heuristic)。在司法决策过程中，经验法则同样有助于法官将复杂问题简单化，使法官凭有限的重要信息做出合乎理性的司法判决。①

　　3.后果主义法律论证须满足“可欲性”的要求

　　后果论证是根据特定目标对判决后果进行评价，这一方面需要对判决的后果进行确认；另一方面需要说明价值衡量的具体尺度。在对后果做出预测时，法官先要考虑的是如何在各种可能的后果中做出评价性选择，因此，后果权衡不可避免地要面临价值评价问题。价值评价总让人们警惕价值恣意的危险，从而后果主义在具体语境中对价值判断的考量容易让人误解为价值相对主义。因为按照态度学派的观点，受法官前理解的影响，不同法官对后果的评价与权衡可能会有所不同。

　　但是，这只是对后果主义的一种误解。后果主义审判所考量的后果不是“决定后果”而是“适应后果”，所谓决定后果是指一条法律规范的效力与适用所产生的一切后果以及由此产生的间接后果，而所谓适应后果则指权利主体为了能够在一条规则的适用中获得利益或避免损害而改变其行为的作用，这涉及到法律规则对权利主体行为的影响或激励。［26］决定后果与适应后果未必一致，因为人们在法律规则的影响下会做出某种适应性的策略行为，这未必是法律规则的决定后果。比如，为保障孕妇的劳动权益，可以通过一项法规来保障孕妇在劳动关系中的权利，但是，这并不意味着一定会产生孕妇劳动权利得以保障或改善的“决定后果”，反而会产生雇主不愿雇佣妇女从而造成妇女就业机会减少的“适应后果”。后果主义对后果的评价并不是仅仅关注立法者在法律规则中所预设的价值，而是根据判决所产生的适应后果来判断法律目标的实现程度、具体需求的满足程度或具体利益的保护程度。因此，后果主义对后果“可欲性”的价值评价并不同于法条主义式的价值判断，法条主义只看判决结论与过去的法律价值是否和谐一致，而不去衡量是否能达到预期的理想后果。而后果主义是通过一种经验性的方法，将价值问题转化为事实问题，来确定价值衡量的具体尺度。具体的经验性的方法是这样展开的：“法律工作者遇到实际问题后，会先明确问题所涉及的需求和利益，然后把它们转化为可行的目标，对目标的追求可以解决或缓解现实问题。与具体问题有关的事实和可适用的法律手段也必须加以确认和鉴别，对可选手段的效果进行事实的评估，继而对可能出现的后果和副作用做出预测。”［24］42因此，后果主义对后果“可欲性”的价值判断并非法条主义者通过先验原则所进行的道德判断，而是将自然科学的“探效逻辑”运用到价值理论中，根据实际需求和利益的最大化满足程度来确定价值。我们应当认识到，后果主义反对基础主义的价值理论，但又不同于价值相对主义，更不能将之归为主观主义的“态度学派”。后果主义反对一般的、先验的价值或原则，也反对将法官的价值判断完全归之于法官的意识形态、生活经验、个体性情等主观性因素，而主张价值应当寄托在每个事实性的后果之中，手段的有效性也通过经验性的方法进行评估，在具体的事实情境中通过对手段和目标的评估来影响司法裁决。看来，后果主义的“评价”难题或许是一个伪问题，后果主义通过对具体事实情境的强调，避免了价值判断的一般性和绝对化，也避免了价值判断的主观性。符合法治观念的后果主义审判是受到约束的“规则后果主义”而非“行为后果主义”。

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