司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”(5)

　　(二)何为后果主义的审判

　　在德国，后果主义的审判被称为“结果导向的法律适用”，即“在证成法律裁判时，考量裁判的后果并在给定情况下，根据解释的后果来修正解释。简单地说，古典法教义学通过处理过去的事实并借助给定的规则来控制裁判，而后果取向则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判”。［17］264这种裁判方法是基于德国法学对传统法律教义学解释规则的质疑而产生的，由于解释规则及其适用顺序不具有明确的操作性，解释规则在个案裁判结论形成过程中的作用有限。因此，法官究竟是应当适用解释规则来获得解释结论，还是应根据解释结论选择解释规则的问题，成为德国法学界争论的问题。后一种做法更容易为实践所验证。在德国宪法学界，这种根据解释结论选择解释规则的做法，被称为宪法解释的结果取向，亦称结果考量、政治后果考察、政治后果取向、结果评判论证、价值判断等，此过程就是一个“价值”透过结果取向“进入”并决定“规范”解释的过程。［18］在英美法理学界，后果主义的审判理论是基于形式主义和现实主义的反思而产生的，基于对形式主义法学机械司法的批判，又基于对现实主义法学价值司法的反思，英美法理学家试图在严格司法和自由裁量之间开辟第三条道路。麦考密克据此认为，法官在进行演绎推理之后应当进行“二次论证”，根据判决结果的预测和评价来进一步证立裁判规则，即“后果主义的法律论证”(ConsequentialistArgumentation)，法官对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。［6］125

　　在普通法系，后果主义既是一种结果导向的裁判思维，又是一种被称为法律实用主义(legalpragmatism)的司法哲学。根据麦考密克对英国判例的随机考察，这种结果导向的判决理论普遍存在于普通法系的司法过程中，“在某些案件中它甚至因为这种法官的判决模式而成为控辩双方的一种论证手段和辩论规范，并以此构成了以往对依法或依规则裁判的理解的颠覆”。［6］137后果主义审判之所以在普通法系普遍存在，与普通法系的法律文化、制度结构和法官素质不无关联，普通法系的法官因具有高度的自由裁量权，而被赋予“社会工程师”的制度角色，从而法官较为关注判例对后案的影响。尽管由于法律文化和制度结构的差异，后果主义在不同的国家具有不同的表现，但是，大致而言，作为司法哲学的后果主义具有这样的特征：第一，后果主义将法律作为推动社会进步的工具，否定法律的自足性而主张法律需要在变革的过程中不断丰富和完善；第二，后果主义是一种个案情境式思维，坚持法律意义的语境论，认为法律的效力是有条件的，在个案情境中，法律条文的含义会发生变化；第三，在法律解释上，后果主义否定法律条文所表达的语义或逻辑对个案裁判具有决定性作用，而认为法律所体现的目标和精神对司法裁判起决定性作用；第四，后果主义否定法律价值的一般化和抽象性，而主张法律价值的多元性。作为法律思维的后果主义是一种以后果为基础的论证模式(Consequence-basedargument)，后果主义的法律论证是根据某个判决结论所引起后果的预测和评价来选择判决理由的论证模式，将某种行为正当性的证立建立在实现既定目标的手段考量上。后果主义法律论证的逻辑图式可以表达为：［19］459

　　结论：行为X应当被实施

　　因为：行为X导致后果Y(经验性命题)

　　并且：根据目标Z后果Y是可欲的(规范性命题)

　　从逻辑图式来看，后果的可欲性往往被特定目标所检验，这些目标又往往蕴含着特定的价值或原则，在这个意义上，后果论的论证和目的论的论证往往是相互支持的，这也是后果论证与目的论论证容易混淆的原因。但是，目标的可欲性并不能单独决定后果主义法律论证的成立，后果论证的成立必须符合论证的充分性、后果的可欲性、因果关系的必然性三个关键特征。为回答“论证是否充分”、“结果是否可欲”、“行为是否导向结果”等三个批判性问题，将构成新的论证以支持既定论证。因为这些支持性论证与随后的批判性问题是密切相关的，依赖于这些支持，后果主义的法律论证才真正成立。因此，后果主义的法律论证并不是一种独立的论证形式，必然被其他论证形式所支持，往往是复合论证的一部分。就该逻辑图式来看，后果主义的法律论证既包含通过观察和预测进行判断的经验性命题，又包括根据目标对后果可欲性进行判断的规范性命题。所以，后果主义审判是在个案的具体的事实情境中进行价值判断，而非在价值冲突中做出终极性决断以决定哪种竞争性利益更有价值。

　　(三)后果论证与价值司法、目的论论证

　　后果主义的法律论证是一个价值透过结果进入并决定规范解释的过程，但是，价值判断如何通过后果影响法律解释，学术界对此并不存在统一认识，这导致学术界对后果论证的方法论属性存在理解混乱。德国法学家普珀将后果论证作为目的论意义上的价值评价，但是，他又主张“为了让法律适用者留意到这些进一步的实践后果，有必要在目的论的解释方法之外，另设一个对于解释后果的特别审查，也就是所谓的‘后果考察’”。受德国法学影响的台湾学者苏永钦教授则将结果考量视为社会学解释，将后果论证作为对社会效果进行预测和考察的解释方法：“所谓结果取向的解释方法，简单说，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较为有利者。”［20］253学界关于后果论证的概念界定并不清晰，往往将后果论证等同于目的解释、社会学解释或利益衡量，同时，基于对法律实务的观察，学界又普遍认为后果考量的法律思维隐藏在法官的司法判决之中。①因此，在这个意义上，与其说后果论证是一种规范性的法律方法，不如说后果论证是对司法判决实践的描述性说明。

　　由于学界对后果论证的构成要素及其操作规程无清晰说明，关于后果论证实践功能的看法也不统一。一种观点认为“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓解释方法只不过是对文本补充的事后注脚而已”。［21］306根据这种观点，法官先凭借其直觉的法权感发现裁判结论，再根据结论寻找解释规则。这种观点将法律解释方法作为法官进行实质价值判断或法律续造的修辞策略，已经沦为十足的现实主义法学观点。另一种观点认为，解释规则决定解释结论的形成，但是，后果论证对裁判结论起修正作用。②基于对法律安定性的考虑和维护宪政体制下权力界限的划分，这种观点试图维护解释规则在裁判中的有效性，但是，对于后果论证如何修正裁判理由及其操作规程又语焉不详。这样，裁判者的价值判断、现行法秩序的理性要求、社会公众的期待等都可以作为需要加以考量的后果，后果论证的界定不清从而为“价值司法”打开了方便之门，甚至会沦为极端的法律现实主义或庸俗的实用主义，导致法官的自由裁量产生解构法治的危险。

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