司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”(3)

　　所以，法律解释的方法论从来都无法避免法官独断的价值评价。比如，“安全保障义务”是一个中心意思和边缘结构都不确定的概念，从语言学上来讲，这些概念本身都属于评价性概念，都带有语言使用者的价值判断，从本质上来讲是无法做到精确的。“法学界努力地要把价值概念中所包含的价值陈述，普遍地预先处理，所运用的方法便是通过描述的要素来定义评价性概念，但是，用来描述要素的概念仍然是评价性的。”［8］15在案例1中，法官在进行事实认定时，不仅要对案件事实是否符合法条的事实构成要件进行判断，还必须对案件事实进行价值判断，判断该案件事实是否与法律规范中预设的价值判断相符合。本案法官之所以能进行自上而下的逻辑推理，关键在于他对“安全保障义务”的独断性解释，这并不是对文本意图或者立法原意的忠诚探索，而是凭借法官个人经验或直觉进行的价值判断，从而将服从歹徒命令交出银行财产以保护人质生命的做法排除在“安全保障义务”的范畴之外。“逻辑形式背后是一种对立法依据之相关价值和重要性的判断，这种判断经常未形诸于文或潜藏在意识里，但却是整个诉讼程序的根基和精髓。”［9］465“解释+演绎”式的法条主义审判并未保证司法裁判的逻辑中立性，更不能杜绝法官在裁判中的价值判断。因为虽然解释是进行演绎推理的前提，但是解释却不是通过演绎的方式做出的。

　　2.价值衡量的困境

　　一个法律判断能够完成形式推理并不能确保是完全理性的结果，原因在于推论的前提往往是存在争议的。演绎推理并非完全自足和自我支持的法律论证模式，而时常求助于外部推理。因此，法律论证的结构可以区分为内部证成和外部证成。前者的目的是保证大小前提到判决结果的推理合乎逻辑，后者———作为法律论证理论的主题———的目的是为前提本身提供正当性依据。［3］273尽管法律论证理论要求，在法律论证的内部证成上，要尽可能地展开逻辑推导，以使某些表达达到无人再争论的程度，［3］82最大限度的逻辑推导能使法律判决尽可能地符合“可普遍化”的要求，但是，逻辑推导永远无法代替价值判断，因为逻辑推导的展开往往是以“价值共识”作为前提的，法律论辩势必从内部证成延伸到外部证成。通过外部证成形成价值共识，这就必然会突破实在法约束的范围而进入到道德论辩(普遍实践论辩)的领域，在这个意义上，道德论辩是法律论辩的基础。

　　在这两则案例中，人们从对“何为安全保障义务”的争论均延伸到银行财产与个人生命的道德选择问题，有人立足于保护个体生命权的立场，产生对“银行顾钱不顾命”的质疑，甚至认为法律规定本身是通过模糊不清的条款为银行开脱责任，法律的道德品性遭到考验，也有人认为保护银行财产是银行职员无法推脱的职责。①当法律论辩从内部证成延伸到外部证成时，人们的争议必然从根据法律的论辩发展为关于法律的论辩，法律论辩从一个解释的场域(法律是什么)走向一个衡量的场域(法律应当是什么)。因此对于疑难案件而言，伦理立场的普遍实践论辩往往是法律论辩的价值基点，疑难案件之所以疑难最终是由于达成确定的普遍实践论辩的结论之困难，在个案中对有效的法律规范的认识，最终的工作不在于逻辑意义上的“合法性”判断，对有效的法规范的认识本身包含着该法规范“正当性”的考量，而这一正当性考量正是来自于道德论辩。

　　当人们对法律存在争议时，往往诉诸于更为抽象的道德原则或者“法理依据”，通过一个更高的价值标准中断人们的争论，这表现为“义务论”的论证模式。根据“义务论”的论证模式，一种行为在本质上是“善”或“正当”的，这是以某个法律共同体共同的价值观念为基础进行证成的，不需要对某个法律规范的个案适用后果进行合理性的证成，因为在这种论证模式下，法律所关涉的道德价值是绝对正确的，不需要从其他的道德判断中推演出来。然而，在疑难案件的裁决中，道德原则或者“法理依据”往往是不确定的，并且往往相互冲突。在日趋多元化的现代社会，抽象的道德话语并无助于形成道德共识，反而加剧了人们的道德分歧。在社会的公共生活中，“当代道德言词最突出的特征是如此多地用来表达分歧，而表达分歧的争论的最显著特征是其无终止性。我在这里不仅是说这些争论没完没了，而且是说它们显然无法找到终点，似乎在我们的文化中没有任何确保道德一致的合理方法”。［10］9比如，在案例2中，人们从关于“银行是否尽到安全保障义务”的争论延伸到个人生命与银行财产哪个更为重要的道德争议，但是，在这样的道德判断上并不存在共识。如对于银行财产与人质生命的价值权衡，先例基纳威诉福克斯案(Genovayv.Fox)中存在这样的判决理由：虽然银行的行为能够阻挠抢劫犯严重犯罪行为的成功实施，而且能够保护自己的财产免受损失，但是受害人个人的生命和自由价值更为重要。然而，案例2的主审法官并不这样认为。②

　　现代社会的人们在基本价值问题上之所以存在“共识危机”，是因为社会成员往往借助于个体的直觉和情感做出价值上的独断，这体现了两种伦理学立场：直觉主义和情感主义。直觉主义认为对于某一行动是否正当或者某一行动的目的是否是“善”的，都是无法通过理性来认识和证明的，而只能通过人们心灵中的直觉来把握。但是，作为“常识道德”的直觉“无法用清晰而准确的语词陈述，缺乏真正自明，不与其他真理相悖的特征，因此它并不能充当公理来指导实践”。［11］118所以，笼统地认为受害人个人的生命和自由价值与银行的财产价值哪个更重要，只是一种朴素的“法感觉”。尽管很多法学家直言不讳地认为，法官的裁判是通过“法感觉”来进行的，但是作为直觉的“法感觉”与理性并不矛盾。因为作为直觉的“法感觉”只是论证的起点，只有经过理性的方法论说明之后，法官的裁判才具有真正的法律效力，而关键的问题在于对于道德判断如何进行理性地证成。情感主义是对直觉主义的某种追随，这种伦理学立场最终将道德判断归诸于人的主观态度，将道德分歧归诸于“态度分歧”。在没有共同德性和统一权威约束的前提下，现代社会的人们习惯于以自我为中心做出道德判断，因此，情感主义的根基扎根于原子式个体主义的现代社会。比如，在案例1的争论中，很多论据建立在个人朴素的道德情感和主观意志上，有人从银行职员捍卫国家财产的职责出发，有人立足于受害人的弱者身份或者受伤程度甚至其家庭状况，但这些论据只说明人们在案件讨论中的激烈情感色彩，并不是对一个道德判断的理性证成。个人的道德直觉和情感偏好导致人们在道德判断上的分歧，这根本上在于直觉主义和情感主义属于不可知论的伦理学方法论。为此，阿列克西致力于构建理性主义的法律论辩理论，认为在人们能够遵守理性论辩程序的前提下，人们对具有道德争议的法律判决就会形成共识，从而通过交流消除道德分歧，让裁判者走出价值衡量的困境。直觉主义或者情感主义的伦理学进路实际上通过某种决断的方式，为规范性命题在直觉或者主观态度处找到个体性的“基础理由”，阿列克西的论证理论则试图发展出一套约束主体言语行为的理性规则与形式，以对规范性命题进行理性地证立。然而，阿列克西为我们所提供的理性的论证规则的成立，在很大程度上依赖于作为“理想言谈情境”的论证情境的存在，以及无法确保实现的对言谈主体内心的要求，①虚幻的理论前提使主张“通过交流达成共识”的法律论证理论成为不切实际的乌托邦。

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