河北省农村土地承包经营权制度法律研究(5)

行土地流转的人转不出去，无人承包。由于流转供需双方的信息不对称，这种会导致土地的利用效率低下，流转范围小，流转面积受限，不仅影响了农户的经济收益、降低土地的使用率，而且也限制了土地的集中和集约化经营。从根本上讲，就是因为我省目前还没有建立起一个较为完整的土地承包经营权流转市场机制，不能使土地流转的双方获得更为全面、实时的土地流转信息；另一方面，我省尚没有一个能够提供土地流转信息的中介机构。虽然国家极力鼓励我国农村土地流转，但是从客观上讲，并没有一个中间机构能够有效的将流转供需双方有效的联系起来。土地流转需要政府的推动，同时民间的一些组织能更为深入的了解流转双方的要求，能更好的使土地承包经营权的流转有一个合理的定价机制、利益分配机制。由于以上两个方面的不足与不健全从而致使我省的土地流转信息市场不健全。

2.2.6土地流转价格形成机制不完善、价格偏低

虽然我国出台了详细的法律来规制农村土地的流转但却疏漏了土地流转价格的必要规定。目前，农村仍没有一套完整的农用地价格体系，使得广大农户在土地流转过程中缺乏对自己多承包的土地有一个合理的价格依据与评估标准，使得土地流转的市场价格较难确定，致使农地流转价格确定的随意性较大。出现这种情形主要有下面两点原因：首先，政府的过分干预致使土地流转的市场供求价格机制很难自由存在。上级政府为了招商引资后的经济发展，往往会通过非常低廉的土地使用价格作为优惠吸引企业入驻，而下级的村委会更是自作主张的将农户的土地通过以租代征的方式提供给企业，这些模式依然是市场的价格调节作用在土地流转过程中失去了应有的作用；其次，在农户自发流转土地行为过程中也没有充分的考虑实际价格。在农户与农户的土地流转方式中，由于农户缺乏对相关信息的了解以及未充分考虑土地的隐性增值情况，再加上部分土地的流转是在亲朋好友中进行的，因为使得流转出去的土地大都价格低廉甚至是在无偿的情形下进行的因而直接导致农民的经济利益受损。

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2.2.7土地流转期限大部分过短

表2 河北省2013年土地流转期限倾向调查

资料来源：调查数据整理

从表2-2的调查数据我们可以看出，全省在2013年的土地流转中，无论农户采取何种形式流转土地，1年流转期限占绝大多数，并且大部分期限都不会超过5年，可见我省土地流转期限大部分过短，这不仅仅是因为有来自农户自身的因素，即广大农户思想不够解放，仍然深受小农意识的影响，还是将土地当做自己唯一的依靠和保障，害怕土地过长的流转给他人会带来许多负面结果，因而不敢将自己的土地长期流转给他人；当然也有一些地方对土地承包经营关系长久不变落实不到位的因素，让农民看不到长期流转土地能带来的收益，因而使得农民产生一种短期流转行为。另外，还有来自土地承包经营制度的安排和非农就业机会的不稳定也是重要影响因素。对于有多余土地需要流转的农户来说，不确定的预期可能让他们对流转失去动力；对于需要流入土地的经营户来说，不稳定的经营权会让他们不愿意接受很多土地。土地承包经营权流转的两大主体失去流转动力，阻碍土地承包经营权的健康流转。 2.2.8 现行法律法规过于严格限制土地流转

从我国新出台的物权法中可以得知，我国对在土地流转过程中受让方的法律保护仅为债权保护，而受让人要想获得土地物权的就必须根据一定程序且满足一定身份才可进行。我国法律规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。[29]1999年河北省施行《河北省农村土地承包管理条例》明确了土地流转必须以发包方同意为原则。农业部于2005年3月1号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》甚至规定承包方申请及发包方同意两

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道程序。[30]由此我们可以得知，必须要满足受让方集体成员性、承包方的经济保障性和承包方同意三个必要条件，承包方才可以顺利的流转自己的权益，实现土地的用益权能。综上，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物（农民承包的土地），仍具有相当大的支配力”。[31]《物权法》第128条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。因此，《物权法》虽概括性的条款回避了，但对与经发包方同意也是基本认可的。

土地承包经营权物权化是土地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。如果只是一项债权，进入流转过程是要受很多限制，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段预留下了空间。所以无论农村土地承包经营权采用何种方式流转，都必须解决的最基本问题，就是农村土地承包经营权自由转让。因此，应赋予承包经营人完整的土地使用权，流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，农民应当有自主权，这样才符合司法自治的原则。这一点在《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条中就可以看出，“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”这无疑是对土地承包经营权流转主体范畴放开的一个政策性尝试。因此，从土地承包经营权流转的改革方向来看，物权性质的土地承包经营权流转应该也必然成为河北省下一步改革的主要着力点之一。 2.2.9土地承包经营权的抵押权受限

目前，我国的《担保法》和《物权法》都有明确的规定——禁止土地承包经营权以任何形式作为抵押财产行使抵押权，这样规定的目的在于保障农民的生活来源和基层农村的社会稳定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也规定“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”[32]但是，现行的《农村土地承包法》只允许通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒地”享有的土地承包经营权可以抵押。[33]这就造成土地承包经营权作为物权更加不完整，这也成为土地承包经营权流转的障碍性因素。不允许集体土地使用权作为抵押权的客体，已经与我国土地权利制度改革的

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要求不相适应。

土地承包经营权的抵押权受限使农民所拥有的土地使用权不完整，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包权价值最大化目标的实现。尤其当前河北省农业结构调整规模经营、农村二三产业的发展、农村消费市场扩展等问题，都与农民的经济状况密切相关，农民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前农村经济发展的一大制约因素。土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同。对于农民来说，农村土地承包经营权，一旦成为具有财产性收入的资产，肯定会增强河北省农业生产资本的充裕程度。

因此，笔者建议创新农村金融产品和金融服务，扩大现行法对抵押的适用范围，允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权也可以进行抵押。有学者建议鉴于我国的土地金融制度发展，农民集体要建立土地信用合作社帮助农户实现土地承包经营权产权取得抵押贷款，解决了大银行下乡的两个困境：一是信息不对称，贷款跟踪管理难。二是贷款规模小，经营成本高。[34]

第3章 国外农村土地流转制度的分析与借鉴

从全球范围来看，世界上每个国家的土地所有权制度虽然不尽相同，每个国家的土地所有权制度都各有自己的特色和优点，也存在许多不足缺点。但是比较而言，无论是发达国家还是发展中国家，他们自己的土地制度都有着可圈可点的地方，也有着许多相同和不同之处。下面就对几个具有特点的国家进行介绍，分析其共性、个性以及优劣点。

3.1共同之处

3.1.1土地所有权主体

通过阅读资料可知，无论国家性质是属于资本主义还是社会主义，都无一例外的将土地所有权的归属问题认定为土地所有权制度的核心问题，因为土地所有权主体的确定也就从根本上决定了土地所有权的性质。

英国的土地所有制是建立在私有制基础之上的。从法律成角度分析，英国土

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地的所有人是英国的君主，在形式上英国所有的土地由英王享有最高的支配权。但是在事实上，英国土地制度与中国封建时期的的分封制极其相似：英王将土地分给功臣、贵族和国民，使他们享有土地的保有权，[35]个人、企业和各种机构团体仅拥有土地的使用权，与我国土地流转制度主体方面不同的是英国的土地流转是以土地保有权为基础进行的。在英国的法律中，土地保有权的所有者被称为土地持有人或租借人，土地持有人所保有的土地权利的总和，叫做地产权。地产权有两种形式：一种是自由保有的地产权，即为永业权，主要有三类，即无限制的单纯地产权、限制继承的地产权和终身地产权。自由保有权为保有权人永久所有，一般以契约或居住、耕作使用等形式为基础确定，在他人土地上居住或使用12年，土地视为使用者保有。另一种是租用保有地产权，也称为租业权，它是有一定期限的地产权，大部分依协议而产生。所以，拥有永业权的土地持有人实际上就是该土地的拥有者。也就是说，英国的土地制度实际上是私有制。

法国也是实行的土地私有制，农村土地的所有者是农民。不同于英国、法国的农民享有对土地的所有权，可以对土地进行买卖，实行土地的直接流转。[36]

日本现行的土地所有制是以个人为主体，国家所有、公共所有、个人与法人所有（私人所有）并存的一种土地所有制度。[37]而在农村的土地归属上，日本规定农民享有对土地的所有权，可以租借和买卖土地，在市场上进行土地的流转。

美国的土地实行的是公私兼有的多元化土地所有制，其中，私人所有的土地占到51%，联邦及州政府所有的土地占到47%，印第安人保留地占2%。[38]由此可以看出，美国政府通过法律对土地所有权主体的权利和义务界定的十分清楚。

从总体上来看，这几个国家都是实行土地私有制的国家，尽管各自土地所有权主体的形式不尽相同，但是有一点是相同的，那就是土地所有权主体是明确的，所有权主体在土地流转的过程中，有很大的自由，能够实现对土地的权利。可见，明确界定土地所有权主体及其权利的归属，保证权利的行使是土地流转中的重要问题。

3.1.2国家对土地所有权限制的方式

从大体上看，在对土地所有权限制的方式上国外的做法跟我国是一致的，都是从公共利益的的角度为出发点，通过限定性的措施来制约土地的所有权。比较而言，我国对土地所有权的限制相对国外是较为严格的，因而我国土地流转模式

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