河北省农村土地承包经营权制度法律研究(3)

1.3我国农村土地承包经营权流转的法理根据

在《物权法》出台前，法学界关于土地承包经营权的定性上一直存在两种争论的观点，即物权说和债权说。

持物权说的观点认为，土地经营权是“一种与债权性质相异的物权”；[4]“土地经营权在理论和实践中都体现出物权特点”；[5]“土地经营权是由土地承包合

[6]同这一法律事实引发的，是一种物权”。支持上述观点的理论基础主要有:第一，

我国以立法的形式通过《民法通则》直接把土地承包经营权规定到财产所有权，理论界分析认为这部分的内容是属于物权的范畴；第二，土地承包经营权具有排他性，却与债权平等性有着严格的区别的。而排他性则恰恰是物权才应具有的显著特征。[7]第三，具有财产权利性质的土地经营权，不仅包含承包合同约定的权利，还包含法律规定的其他权利，这也是土地承包经营权具有物权性特点的另一明显标志。

持债权说的观点则认为，在家庭联产承包的合同中，双方所具有的是一种在发包方与承包方之间的债的相互关系，因此应属债权的范畴。[8]这种观点的主要理论依据是:第一，土地经营权通过合同进行流转，流转时必须经过发包方的同意，而这种形态的变动则恰恰是一种债权的变动形态。第二，我国法律规定，不动产所有权的取得采用登记对抗主义，农村土地承包经营权的变动也属于其中，而法律对于土地经营权的取得、变更和登记均未作出必须登记的规定，这与物权的变动时不动产要求登记是严重不符的。

在2007年颁布实施的《物权法》中，将农村土地承包经营权相关内容规定在了用益物权的内容中。国家通过立法的方式正式确认了农村土地承包经营权的用益物权属性，对促进农村土地承包经营权流转具有重要的意义。[9]在物权的属性下下，农村土地承包经营权流转具有了物权的一切属性，使得基层政府和少数乡村干部在土地行政处置权的滥用现象得到了相应的限制，更好的保护了农民的权益，也使得土地流转相对方的合法权益得到了相应的保护。

1.4我国农村土地承包经营权流转的历史进程

新中国建立以来，我国土地制度的变化经历了漫长的历程，发展至今天出现的农村土地承包经营权流转大致可以划分为为五个时期：

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土地私有化时期。1950年到1952年，我国土地制度处在农民私有的阶段。1950年《中华人民共和国土地改革法》的出台，十分明确的表明土地归广大农民所有，农民通过国家无偿的分配得到土地，真正的实现了农民成为土地的主人和“耕者有其田”的社会理想。这种制度还在随后颁布的1954年《宪法》中得到进一步的肯定。但在我国土地制度的变迁的历史上，这种土地私有化的土地制度也仅仅是“昙花一现”，原因在于，从根本上这种所有制形式是不符合我国意识形态中对土地制度的要求。所以其存在只能是一种临时的、短暂的过渡。[10]

土地合作化时期。从1953年到1957年，由于“小块土地所有制按其性质来说就排斥社会劳动生产力的发展、劳动的社会形式、资本的社会积累、大规模的畜牧和科学的不断扩大的应用。”[11]因此，为了在整体上提高我国的农业产量，从1953年开始我国在农村进行了农村土地合作化的工作。土地合作化时期在我国分为两个阶段进行的，即初期的初级合作社和后期的高级合作社。初级合作社阶段，最初是“互助组”就是几个相邻的农民在农忙时彼此将自己的生产资料集中起来统一使用，达到相互帮助的目的。后来这种形式在一个集体经济组织中得以推广形成了“初级合作社”，即村民小组中的人们将土地、生产资料以及劳动力集中起来共同进行劳作，然后再按照各户资产进行收益分配。[12]第二阶段是在初级合作社的基础上将合作的范围扩大到一个集体经济组织中，即高级合作社，这种合作社的具体方式是将土地、生产资料和劳动力进行集中，集中到村集体中，所有人一起劳动，劳动成果的分配是根据个人劳动的多少。这种合作社是依靠政府的强制力强行推行而并不是农民的自愿结合，因此这种土地制度也仅仅是适应当时一段时间的情况。

公社化阶段时期。从1958年起至1978年，由于1958年的高级合作社模式让农业得到进一步的发展从而使合作社规模不断扩大，在此基础上合作的范围也越来越广，由同一集体经济组织内的合作走向更大范围的合作，这种合作模式不仅仅限于某一个村集体，而是逐步形成了多个村集体经济组织的联合体，这就是人民公社。在人民公社化时期，公社拥有土地的所有权，同时统一组织和管理农业生产，公社成员一起劳动，一起分享农业成果，分配劳动成果方式是按需分配，这也是唯一方式。这种以农村生产队为基础，土地归人民公社、村集体经济组织和村生产队所有的制度，即“三级所有，队为基础”的制度，成为我国农村土地

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集体所有制的雏形。[13]

土地承包经营制度的出现和雏形时期。推动土地承包经营制度的出现要从1978年安徽省凤阳县小岗村实施“包产到户”的土地政策说起，“包产到户”最初叫家庭联产承包责任制，改变由之前集体管理的生产队或生产大队为单位的生产模式，并且转为一个一户的农户为单位，由农民自我管理和生产、分配及经营。由此，我国土地承包经营制度产生了。公社化时期所采取的“三级所有，队为基础”的生产模式严重的阻碍着当时生产力的发展，也使生产关系严重脱离了当时的生产力，而“按需分配”的分配模式虽然达到了共产主义的理想，但是这种“大锅饭”的模式却阻碍了农民的劳动积极性和创造性，使得收入与劳动出现了不对等的状态。而“包产到户”使农民的生产劳动的多少与其自身收益相连接，这种新的生产模式正好可以弥补原来政策上的弊端，从而充分的调动了农民生产的积极性。随着这种生产模式的不断推广，国家逐步认可了这种生产模式，而且还将“承包经营权”以法律概念的形式写入到《民法通则》当中。

值得说明的是，这种以家庭联产承包责任制为主要形式的农村土地承包经营制度，不仅提高了广大农民的生产积极性，促进了农业的长足进步与发展，更重要的是它使我国农村土地的使用权与所有权产生了分离，土地所有权归国家所有，广大农民拥有绝对充分的对土地的使用权，而农村土地承包经营权的流转也是此基础上发展而来的。

土地承包经营制度的再发展时期。再发展时期又分为三个阶段：第一阶段：从家庭联产承包后到二十世纪九十年代初，是农村土地承包经营权流转的民间自发阶段。流转主要在个别承包经营者之间自发进行，多为无偿转包。国家对土地私自流转的态度是明令禁止的。[14]第二阶段：从十世纪九十年代初到二十一世纪初，是农村土地承包经营权流转的限制发展阶段。虽然通过家庭联产承包责任制使农民得到了土地，但是由于土地零碎化、粗放式的生产，使得农业产出不高，部分地区出现抛荒弃耕现象。为了扭转这一局面部分地区出台了规范土地流转的文件，鼓励农民将闲置土地向当地有耕作实力的农户集中。1988年《宪法》也做出允许土地使用权依法转包的修改，国家出台了相关政策对流转的方式做出列举性的规定。[15]第三阶段：二十一世纪初至今是土地承包经营权流转逐步具体化、规范化的阶段，在国家层面上出台提倡和规范土地流转的政策和法律。[16]

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《农村土地承包法》赋予农民长期稳定的土地承包经营权，对土地流转的主要内容做出明确规定，从立法层面上为土地流转的实践打下了开头。[17]而2007年出台的《物权法》再次确认了耕地承包期长期不变的农村土地制度，进而再一次强调了土地承包经营权可以流转，使土地流转的制度进一步具体化、法律化。

1.5我国农村土地承包经营权流转的主要模式

就我国目前实际情况而言，我国农村土地承包经营权流转的主要模式有四种，我国的《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”下面进行简要介绍： 1.5.1转包

所谓的转包是土地的承包人将其承包的土地再次承包给他人的情形，而原有土地上多附有的权利与义务也随着土地转包的发生而相应的转移给新的承包人。这种情形一般出现在外出务工、经营个体工商等由于不在农村且又不愿意放弃土地的农户。转包的期限比较短，一般在3至5年，并且多为转包给农户的亲戚朋友，一般都为口头合同，农户受传统农业思想的束缚，催生了这种模式的产生。 1.5.2出租

出租是农户将承包土地租给第三方经营，并收取一定租金。这种流转与上述的转包有一定区别，首先，出租是农户将土地承包经营权通过出租的方式将自己的土地租赁给本集体经济组织以外的人，而转包一般都为同一集体经济组织内部农户的相互关系；其次，这种流转方式维持原承包双方的权利和义务关系，权利与义务不随着出租行为的产生转让给承租人；最后，在出租模式情况下，出租方与承租方一般都会签订相应的合同，这是一种外部的民事合同，但仍有合同不规范的现象，大多合同不会进行公证。 1.5.3互换

互换即同一集体经济组织中不同的土地承包经营权相互交换。这种模式出现的原因一般是为了方便耕种、管理或各自的其他需要。互换后原土地承包合同规定的权利义务情形也不尽相同，有的仍归原承包者，有的经村集体经济组织同意后随互换而转移。需要注意的是，互换是发生必须要求是在同一集体经济组织的

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农户之间进行，互换行为一般都是农户自发进行的。 1.5.4委托代耕

这种方式流转多发生在已经市民化的农户或外出打工的农户中，原因在于一方面他们已经暂时脱离了土地，不以土地收益为家庭主要收入；另一方面他们认为土地流转收益不高，一般将土地无偿交给亲戚朋友或邻里代为耕种，这种模式是委托人与代耕人双方达成关于承包人委托代耕人代为管理经营其承包土地的协议，这种关系同样也不改变原土地承包关系，也无须征得发包方的同意，且期限一般较短（一般不超过一年），如超过一年，代耕人可以要求签订转包合同。可见委托代耕实际是土地转包的一种方式，而且委托人在流转中并不以获得土地的收益为目的，只是力求自己的承包土地不撂荒。

第2章 河北省农村土地承包经营权流转的特点及问题

2.1河北省农村土地承包经营权流特点

2.1.1流转形式呈多样化趋势，但主要形式较为传统

表1 河北省2013年第二季度土地流转形式倾向调查

转包 转让 18.1 5.03 25.6 5.61 互换 54.8 出租 77.7 股份合作 6.1 1.70 12.6 2.76 其他 17.8 总计 359.8 2013年第一季度 2013年第二季度 与2012年第二季度对比 面积（万亩） 185.3 比例（%） 51.50 15.23 21.60 66 103.8 4.95 100.00 22.1 455.6 面积（万亩） 225.5 比例（%） 增加比例 (%) 49.50 14.49 22.79 4.85 100.00 26.6 21.70 41.40 20.40 33.60 106.60 24.20 资料来源：调查数据整理

根据表格整理的数据可以看出，在2013年第二季度河北省土地流转中，土地承包经营权的流转形式呈多样化趋势，主要有转包、互换、租赁等形式，其中

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