权力的定义、起源、性质、利弊

论权力资源的法律调控动因（周旺生）

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一、法治与权力资源的法律调控

权力资源应受法律调控，这在人们普遍谈论依法治国的现时环境下，已为学人和国人 所逐步认同。但权力资源何以应受法律调控，人们对这个问题的思考似乎还有待清晰和 深入。在中国，依法调控权力资源，主要是从法治国家建设正式启动之际，才进入法律 人的视野的，所以我们的讨论也从法治与权力资源调控的关联谈起。 法治到底是什么?中国人到现在还在探讨以至争论，西方人到现在也还在继续发展着对 这个问题的看法。一个是在探讨和争论，一个是在继续发展着对这个问题的看法，两者 的差异，明眼人不难发现。(注：应当指出：中国虽然在很早的时候也有过法治，但是 ：其一，倡言法治的主要是一帮为正在谋取天下或巩固天下的治者献策，并且也希望自 己能从中分得一杯羹的文人、谋人、策人，实行法治的主要是想当帝王或已是帝王的人 。其二，也是特别重要的，这种法治的内容和重点，在于更好地治理国家和统驭人民， 为家天下或私天下服务，而不是为着解放人、保护人、使人更好地成为人；因而这种法 治归根到底是一种治国的方法，是帝制之下、专制之下的法治，而不是为多数人所追求 的人与人之间的一种比较稳定、比较正当、比较有正义的制度状态。其三，这种法治实 行的时间太短，秦始皇接纳法家依法治国的主张并将其变为他的部分实践，但秦二世而

亡，法治未能传诸久远；之后二千多年虽然间或也有人讲法治，间或也有人在局部时空 实行法治，但远未形成大局，终未蔚为传统。西方人讲法治则不是由文人为治者讲法治 ，而是为自己讲法治，为大家讲法治；西方人实行法治不是由帝王为家天下实行法治， 而主要是由一个国家政权为国民实行法治；并且西方人的法治源远而且流长，形成了绵 延长久的传统。)差异的存在，决定了西方人的法治从一开始便注重对权力资源实行法 律调控，后来随着对法治的认识日渐发展，权力资源的法律调控问题更成为他们的法治 理论和实践的重大主题。尽管人们对法治的解说有种种不同，但一般都认同对权力的制 约是现代法治的关键，都认同对权力资源实行有效的法律调控是现代法治的题中应有之 义。差异的存在也决定了中国人如果没有更好的选择，莫如也把西方人注重的对权力资 源实行法律调控，作为我们的法治国家建设的一个重大主题。

戴雪是中国学人比较熟悉的较早且系统诠释现代法治原则或法治要义的一位法治论者 。他的《英宪精义》所揭示的法治要义有三：其一，没有专制权力；其二，官员受一般 法律管辖；其三，宪法是本国一般法律的产物。在这里，“没有专制权力”被列为法治 要义的第一项。对没有专制权力，戴雪的解释是：与专制权力的影响相对立，一般法律 拥有绝对的至高无上的权力或优势。其基本思想是，除非明显地违犯了由普通程序在普 通法院中实施的法律，没有人可以在人身或财产上受到处罚。因此，一个人不能由于行 政部门的专制行为而被剥夺自由或财产。(注：戴雪关于法治三原则或三要义的

理论， 中国学界的表述多有不一。本文采澳大利亚著名学者维拉曼特的表述(维拉曼特.法律导 引(中译本)[M].上海：上海人民出版社，2003.258)。)英国学者戴维·沃克的《牛津法 律指南》也是这些年来为中国学人援引甚多的著作，这本巨著对法治的阐释包涵这样的 解说：法治意味着所有权力，立法、行政、司法等等权力，都服从一定的原则。这些原 则通常被视为体现了法律的各种特征。在任何法律制度中，法治都意味着对立法权的限 制，对滥用行政权的制约和防治。法治的真谛不在于强调政府应执行法律和维护法律秩 序，而在于强调政府本身应服从法律。[1]其他诸多有影响的学者，以至1955年雅典国 际法学家大会所宣布的法治原则和1959年德里国际法学家大会对法治的界说，也都强调 政府应服从法律，国家权力应来源于法律并应依法运行。

观察权力资源法律调控的学术探讨和实践发展，我以为可以就权力资源法律调控或权 力资源法治化的内涵，形成这样的比较清晰和完整的表述：所谓权力资源的法律调控， 主要是指国家的权力资源或政治权力应来源于宪法和法律的授予或规定；权力的存在应 有益于维护社会成员的利益以及国家和社会的利益；权力的范围应由法律明确规定；权 力的行使或运行应遵循法律原则和法律规则，有必要的法律监督和制衡；权力的滥用、 乱用、不用和越权使用应为法律所禁止；滥用、乱用、不用和越权使用权力引致负面后 果的，权力使用者应承担相应的法律责任，受到应有的追究。权力资源是复杂的系统， 这里所说的主要是国家权力、政治权力。

对权力资源实行法律调控之所以是法治的要义之一，首先因为法治是一种以法为主要 根据和基本根据的社会调控方式，是处于社会关系中的人们之间的一种比较稳定、比较 正当、比较能体现正义的制度状态。以法作为主要的和基本的社会调控方式，自然意味 着应根据法律配置和规制国家权力、政治权力和其他有关权力；法治既然要求以法的形 式在人们的社会关系中建立和维护一种比较稳定、正当，能体现正义的制度状态，自然 也要求以法的形式对权力资源实行有效调控，发挥权力资源的正面价值，抑制和防治权 力资源的不当使用。法治的基本要求之一就是依法办事，特别是政府机关及其工作人员 应依法办事，而政府机关及其工作人员所办之事，大都属于行使国家权力或曰职权之事 ，所以，依法办事主要也就是依法行使权力或职权，使权力遵循法律规则运行，接受法 律的制约。在这个意义上说，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并 宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中 会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[2]

法治把对权力资源的调控作为自己的要义之一，也因为权力资源是一种极为重要的资 源和现象。我在另一篇讨论权力问题的文章中阐明，权力或权力资源，实际上就是支配 社会主体和其他社会资源的强制性力量。(注：拙文《论作为支配性力量的权力资源》 对此有详论。)谁握有权力特别是国家权力、政治权力，谁就握有支配社会主体和其他 社会资源的强制性力量。实行法治自然不能不治权力资

源，法治首先就是治权，就是权 治。即使把法治降低到就是依法治国这样的层面上来看待，实行法治也不能不对国家权 力、政治权力实行法律调控，也不能不强调法治的最重?匀

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?资源实行法律调控。因为国之大器莫过于国家权力、政治权力，

社会资源中最大的资源 之一便是权力资源，国家活动、政治活动和社会活动的一项最主要的内容就是获取和行 使权力。在权力事项上离开了法律调控，依法治国必然不得要领，所谓法治也必然是个 空壳。

依法调控权力资源之所以是法治的要义之一，还在于法律在法治国家中处于特别重要 的地位。17、18世纪革命风潮中所提出的“法律至上”的口号，如果在今天仍然为人们 所膜拜，未免失之肤浅甚至引人致笑，因为在现今这个多样化的世界里，诸如经济、政 治、权力、法律、科学以及其他有关要素，在国家生活和社会生活中的地位总是各有千 秋的，单一的至高无上的权威是难以存在的，何况法律和法治本身也有诸多局限性。但 毫无疑义，法律的地位在法治国家中是殊为重要的。这种重要，不一定表现在它高于其 他事物，而是表现在它可以有效地调控其他事物、有效地帮助其他事物实现自己的价值 。权力资源固然是极为重要事物，但权力资源不适当的取得、存在和行使则会引出严重 的负面后果，因此有必要对权力资源实现法律调控。我们在下文将会看到，权力资源的 获取、存在和运行是需要合法化的，权力资源负面作用的抑制以及正面价值的兑现是需 要法律制度保障的，而法律也的确可以对权力资源予以调控。正是基

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