浅析合同履行中的债权保全制度_债权人代位权

合同法

2010年1期金卡工程 经济与法

NO.01,2010

浅析合同履行中的债权保全制度

——债权人代位权

□许孟

（北京工商大学

一、代位权制度的价值与物权不同，债权具有相对性，根据合同的相对性原则,债权人只能请求债务人履行，原则上不及于第三人。但是，当债务人与第三人的行为危及到债权人的债权实现时，法律设置了保全债务人责任财产的法律制度，允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，从而排除对其债权的危害，这就是债的保全制度。债的保全制度是建立在"以债务人的全部财产作为实现债权的保证"这一思想之上的。合同关系成立后，债务人的全部财产就成为债权的一般担保，称为"责任财产"。责任财产是承担违约责任的基础和前提，所以，责任财产如果因债务人与第三人的行为发生不当减少，影响债权的清偿时，债权人就可根据债的保全制度来保障自己的利益。具体针对债务人的消极行为设置了债权的代位权制度。可见，合同的债权保全制度与合同责任制度、合同担保制度互相配合，共同担负起保障合同债权实现的作用。[1]

我国《民法通则》没有规定债的保全制度，在1999年颁布实施的《合同法》中专门规定了债权人的代位权。该法第73条第1款规定："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。"从立法上确立了我国民法上的债权人代位权制度。

二．债权人代位权的性质要理解代位权制度，必须先要讨论的是代位权的性质。首先，应当肯定的是，代位权是实体上的权利而非诉讼上的权利。按照民法学的相关原理，债权具有给付请求权、给付受领权、债权保护请求权、处分权能四项权能。债权只有具备上述权能时才是效力齐备的债权，亦叫完全债权。而债权人的代位权就源于债权的保全权能，这种权能是债权人所固有的实体权利。一旦债权人享有债权就应当享有代位权，之所以会出现债权人代位权是实体法上权利还是程序法上的权利的争论，乃是源于《法国民法典》对代位权的规定。按照法国民法理论，债权人在其债权受到侵犯时，有权主张保护其权利，法律也赋予债权人代位诉权去保全权

[2]我国利。所以，法国代位权也称为代位诉权或间接诉权。《合同法》第

73条虽然规定了债权人要通过请求人民法院来行使代位权，但是这并不意味着代位权是一项诉讼上的权利。

目前对于代位权的性质，争议最大的主要存在三种看法：第一种观点主张是请求权说。该说认为《合同法解释（一）》第16条中，债权人行使代位权须以次债务人为被告向法院提出请求，即提起给付之诉。因而代位权是一种请求权；第二种观点主张形成权说。该说认为，从债权人代位权的行使效果来看，它使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，与形成权相似，但是此种变更是基于债务人权利的作用，与固有的形

[]成权不同，属于广义上的形成权。3第三种观点主张折中说。该说认为

代位权兼具有请求权和形成权的性质。我个人比较赞同第三种观点。因为从债的保全功能来看，主张代位权为形成权更为适宜。而从债的清偿角度来看，代位权又具有请求权的功能。我国目前的立法已经将代位权从债的保全跨向了债的实现。《合同法解释（一）》第20条规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。"至于清偿的实现方式是直接清偿或以诉讼的方式清偿只是权利的行使方式问题，而非权利的性质问题。

三．代位权的适用中应注意的问题第一，我国《合同法解释（一）》第11条仅明确了：代位权的行使以债务人对第三人的债权到期为条件，对债权人对债务人的债权是否也必须到期没有规定，即债权人的债权未到期可否提起代位权诉讼？

对此，学界有不同的观点：一种认为债权人对债务人的债权必须到期。因为代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，其不同于撤销权针对债务人积极损害债权的行为。因此，除了保存行为外，债权人应在履行期限届满后才可行使代位权。而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等到履行期限届满后，将无法补救。而且，对于债务人的"怠于行使"如果在债权人对债务人的债权没到期的情况下，很难确定债务人是否有足够的责任资产清偿债务。另一种观点

北京100000）

认为，代位权的行使不要求债务人对债权人的债务必须到期，但是赋予

次债务人以抗辩权。我本人比较赞同第二种观点。因为：根据《合同法解释（一）》第11条，对于代位权的提起我国没有要求债务必须到期，即债务人的债权到期是行使代位权的条件，但债权人的债权未到期仍可提起代位权诉讼。但诉讼后，次债务人可以债务人对债权人的债权未到期而进行抗辩，即债权人的债权未到期不是立案不立案的问题，而是行使抗辩权的依据。

第二，根据《合同法解释（一）》第19条的规定，代位权诉讼的诉讼费用由次债务人负担。那麽次债务人所交的诉讼费用可不可以向债务人追偿？

对于这个问题，我本人认为，代位权是债权人行使的自己的权利，该权利的行使不是由于次债务人的行为引起的，而是由债务人引起的。所以由债务人追中负担比较合适。《合同法》第73条规定："债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。"而《合同法解释（一）》第19条规定："在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。"这两个法条，貌似是解释改变了合同法的规定，但本人认为这两个法条都能适用，只是《合同法解释（一）》第19条只解决了债务人和债权人之间的债权债务问题，而次债务人和债务人之间的债务债务问题则须另行解决。即《合同法》第73条的规定是实体性的规定，而《合同法解释（一）》第19条的规定是程序性的规定：由被告来负担。众所周知，程序性的后果是阶段性的，而实体性的后果才是终局性的。查阅实务中的司法案件，有关代位权的诉讼寥寥无几，但是对于代位权诉讼费用承担的判例，法院有支持追偿的，也有不支持追偿的。可见，这一问题还有怠于法律的进一步明朗。

第三，《合同法解释（一）》第20条中："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。"那麽，债权人与债务人之间的债权债务关系消灭日期是法院判决之日还是履行清偿义务之日？

我国现行的法律，司法解释对这一问题都没有明确的规定。对此，学者们有不同认识。一种认为从法院判决之日起消灭。无疑，该说存在缺陷，因为法院判决具有确定的效力，有确定的执行力。如果债权人与债务人之间的债权债务关系此时消灭的话，也就是说法院的判决又确立了一个新的法律关系：即债权人与次债务人之间的债权债务关系。在司法实践中，有很多判决是无法实现的，这时，债权人只能根据法院判决找次债务人而不能再找债务人清偿债务，债权人与债务人之间的合同遂成为"废纸一张"。另一种观点认为债权人与债务人之间的债权债务关系从清偿之日起消灭。这种看法也是存在问题的：①法院判决由次债务人向债权人清偿，如果认为债权债务关系从清偿之日消灭的话，则债权人在清偿之前也可以要求债务人清偿债务。这样的情况下，当事人可以不把法院的判决放在眼里，我们该如何看待法院判决的既定效力？②可能会导致诉讼程序的滥用。债权人今天告债务人，明天告次债务人，不利于社会秩序的稳定。所以，从诉讼法学角度；防止滥用诉权角度；维护法院的既定效力角度看，第一种观点更为可取，即债权人与债务人之间的债权债务关系从法院判决之日起消灭。

综上，我国《合同法》第73条关于代位权制度的规定，是保护债权人合法权益不受侵犯的一个基本制度。其规定的一个重要目的就是解决生活中大量存在的"三角债"问题，但是从目前的司法实践来看，有关代位权的诉讼还少之又少，主要原因在于我国目前关于代位权的制度规定还不成熟，需要吸收外国先进的立法和判例学说，并借助我们的司法实践以充实其法律生命。

参考文献：

[1]王利明《合同法研究》（第二卷），117页[2]崔建远《新合同法原理与案例评释》上，338页[3]王家福主编《民法债权》，178页作者简历:许孟，女，汉族，北京工商大学08级民商法学硕士研究生，主要研究民事权利执行与救济方向

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