大陆法系刑法学派之争

大陆法系刑法学派之争

一、大陆法系新旧两派简介

在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。

前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期,形成于18世纪末到19世纪初, 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。

由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。因为新派都是以实证的方法进行研究，又称为实证学派。新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利、后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。

为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。

古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特殊预防。

二、大陆法系新旧两派的产生----刑事古典、近代学派的形成及其基

本思想

（一）、旧派的形成及其基本思想

旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。

旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。

（二）新派的形成及其基本思想

新派是在19世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出??对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的

目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应; 诞生了教育刑论，认为应当对不同种类犯罪人采取不同的强制措施，如监禁、强制医疗、不定期刑。“概括起来，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。”

（三）、后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧 “针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的‘刑法学派之争’。”宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派的代表人物。后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将法与伦理同等看待。“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。”

旧派与新派的理论分歧集中体现为:

1.在犯罪原因上表现为自由意志论和决定论的对立； 2.在犯罪论上表现为客观主义和主观主义的对立；

3.在责任的本质上表现为道义责任论和社会责任论的对立； 4.在刑罚论上表现为报应刑论和目的刑论的对立；

5.在犯罪观与刑罚观上表现为个人本位与社会本位的对立。

总体上说，旧派重规范、新派重事实。旧派往往从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察个人的知能水平是否适用一般性规范的要求。新派一般从事实出发，认为各个人都是不同的，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。但同时又注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。

三、大陆法系的的刑法思想----两派的代表人物及其思想

A.旧派代表人物的主要思想有：

1.贝卡利亚的“犯罪原因是特定环境下的个人选择”、“犯罪本质是对社会契约的违反”、“衡量犯罪的标准是犯罪对社会的危害性”、“刑罚的必定性和及时性对于阻止犯罪极为重要”、“严酷的刑罚是无效的”；

2.边沁的“避苦求乐统摄着人类的一切行为”、“犯罪原因是多方面的”、“以补救方法应对犯罪”、“犯罪自身的恶性和犯罪造成社会的惊恐决定着犯罪的恶害”；

3.康德的“法律基于社会契约”、“行为缘于意志自由下的理性选择”、“刑罚的目的在于与犯罪等量的报应”；

4.费尔巴哈的“刑事审判中的法治国思想”、“心理强制说”、“权力侵害说”； 5.黑格尔的“犯罪是具有社会危害性的不法行为”、“刑罚的目的在于与犯罪等价的报应”。

B.新派代表人物的主要思想有：

1.龙勃罗梭的“犯罪主要是一种返祖遗传”、“犯罪取决于多种因素”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”；

2.菲利的“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”、“刑罚的替代措施”、“社会责任论”； 3.加罗法洛的“自然犯与法定犯（概念）”、“衡量犯罪的标准是犯罪人的人身危险性”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”

4.李斯特的“犯罪原因二元论”、“社会责任论”、“社会防卫论”、“教育论”。

C. 大陆法系两派的刑法思想

要了解大陆法系的刑法理论，首先需要了解大陆法系的主要法学家、思想家的刑法理论和刑法观点，才能了解其思想发展演变轨迹。大陆法系的法学家和思想家的刑法思想，可大致分为以下四个阶段：

（一）启蒙时期的一般预防论

1、意大利刑法学家贝卡利亚(1738一1794)。他是启蒙时期最具代表性的刑法思想家，他的刑法思想观点集中表现在他于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，他认为，法律应当从宗教教义中解放出来，刑罚权的基础只存在于社会契约之中。人们根据社会契约而建立国家和制定法律，法律是把人们联合成社会的条件。人们让出一部分自由给国家，是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由，社会契约中所不能包含的刑罚就表示不是正当的刑罚。犯罪的严重性，不应当以行为人恶的意思和对神的神圣的侵害为尺度，而应以对社会的损害为尺度来确定。刑罚的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是不正当的。死刑和肉刑是不正当的刑罚，原则上应当废止。他主张在在刑法中贯彻罪刑法定、罪行均衡、刑法平等原则，反对刑法中的身份不平等。他主张一般预防，反对苛苦的刑罚，提倡合理主义、理性主义。他的这些思想成为现代刑法理论的基础。

2、德国刑法学家费尔巴哈(1775一1883)。他认为，应当严格区分法与道德，犯罪不是对伦理的违反，而是对法的违反，应当严格区分犯罪行为与不道德行为的界限。犯罪的本质是对法所给予的权利的侵害，刑法只要是在预防权利受到侵害，就是正当的。同时，他还提出了“心理强制说”的理论，支持贝卡利亚提出的罪刑法定原则。他认为，人是趋利避害的高级动物。人都是用理性来计算快乐和痛苦的。如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更大时，他就会去犯罪;如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更小时，他就不会去犯罪。为了预防犯罪，就需要在法律上明确规定对实施了何种行为的人科以何种刑罚。他主张，要对一般人从心理上进行不实施犯罪的心理强制。为了使心理强制有效，就必须科以所预告的刑罚。当法律所规定的并且实际执行的是使一般人远离犯罪所必要的刑罚时，就是正当的刑罚。

费尔巴哈和贝卡利亚的刑法理论，给罪刑法定主义和客观主义刑法理论的确立奠定了理论基础。因此，他们二人被称为“刑法学之父”。

3英国思想家边沁(1748一1832)。他虽然是英国的思想家，但是对大陆法系刑法理论的发展也作出了杰出的贡献。边沁认为，只注意刑法的一般预防是不够的，还要注意刑法的特殊预防。如果是为了威吓犯罪人，因而对其进行处罚是不充分的。为了防止再犯，有必要对受刑人进行教育和矫正。他认为，只有在警告、改善、对犯罪人的隔离、对被害人的补偿和刑法的经济性这五个原则之间调和，才能使刑罚成为正当的。显然，边沁的刑法理论是功利主义的刑法理论，他试图在刑法中最彻底地贯彻合理主义。

综上所述，启蒙时期的启蒙思想家的刑法理论，是以一般预防论为主要内容，试图用相对主义克服刑罚的残酷性，实现刑法的合理化。18世纪中叶以后，欧洲各国受到启蒙思想的影响，进行了有力的刑法改革。1789年法国的《人权宣言》、1791年的《法国刑法典》、1810年法国的《拿破仑刑法典》、1813年德国的《巴伐利亚刑法典》等，都体现了启蒙思想家的刑法思想和原则。

(二)19世纪中叶，由康德和黑格尔所代表的报应刑论

这一时期，有关刑法的有代表性的思想家、法学家及其主要观点有:

l、德国哲学家康德(1724一1804)。他站在形而上学的立场上，立足于意思自由论，主张绝对主义的报应刑。他认为，刑法不是实现公共目的的手段，作为正义的要求，只能以行为人犯了罪这一理由来科处刑罚。科刑的原理就是同害报复法，主张犯罪与刑罚相均衡。康德的刑法观是自由主义和个人主义的刑法观。

2、德国哲学家黑格尔(1770一1831)。黑格尔主张对刑罚进行理性分析，他虽然也主张报应刑，但是，不主张个人主义的报应刑，而主张国家主义的辩证法的报应刑。黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚通过再次否定犯罪而恢复法和正义。犯罪人是基于其意思自由而实施犯罪，如果国家不否定犯罪人的犯罪意思，犯罪人的理性就不能得到恢复。接受刑罚是犯罪人的权利和义务，要把犯罪人当作理性人来看待。黑格尔认为费尔巴哈的心理强制说是把人当作狗来看待。他认为，即使存在客观上的违法行为，只要这种行为不是出于自由意思的表现，就不能受到处罚。黑格尔的这种理论无疑具有限制国家刑罚权的效果。

3、德国刑法学家宾丁(1841一1920)。宾丁站在绝对报应刑的立场上，提出了规范说和法律的报应刑理论。宾丁认为，犯罪实质上是对规范的违反，而不只是对刑法法规的违反，刑法法规只是规定了国家与犯罪人之间的法律关系。对刑法法规的违反并不直接成立犯罪，只有对作为刑法法规之前提的规范的违反，才成立犯罪。规范是为了保全共同社会的利益而指向具有行为能力者的行为的禁止或者命令。规范作为形法法规的前提被包含在刑法法规之中。只有针对违反规范的行为，才能发生刑罚权。国家通过使用刑罚来惩治犯罪，维护法律秩序。犯罪对法律秩序的损害越大，对其处刑就越严厉。宾丁的规范说和法律报应刑论对德国刑法理论产生了重大影响。

在刑法学界，通常把以费尔巴哈为代表的启蒙时期的刑法理论和以宾丁为代表的报应刑刑法理论，统称为刑事古典学派刑法理论。但是，由于两者有相当的区别，所以，学说上把前者称为前期古典学派，把后者称为后期古典学派。

(三)19世纪后半期近代刑法学派(实证学派)的特殊预防论 这一时期，有关刑法的有代表性的法学家及其观点主要有:

1、意大利的犯罪学家龙布勃罗梭(1832一1909)。他采用实证主义的研究方法，对犯罪原因进行了重点研究。他在监狱中，对数百犯人的生理特征特别是头部特征进行了仔细研究后，得出结论认为，社会上存在着一些天生的犯罪人。这些人还没有完成生物学上的进化，具有劣质特征和犯罪的遗传基因。他们不适应社会，注定要犯罪，只有把他们长期监禁起来或者流放荒岛，才不会危害社会。当然，他对犯罪原因的观点属于宿命论，不科学。但是，他采用实证主义的研究方法，却具有划时代的进步意义。

2、意大利犯罪学家菲利(856一1929)。他对龙布罗梭的观点进行了修正，他认为犯罪原因是多方面的，有生物学的、物理学的、社会学的原因。早期古典学派的意思自由论是幻想，以意思自由为前提的报应刑毫无意义。他认为要以犯罪人的人身危险性为基础，采取犯罪的预防措施，应以制裁方法代替刑罚。

3、德国刑法学家李斯特(1851一1919)。在犯罪原因方面，他也认为行为人犯罪的原因是多方面的，既有自身的原因，又有社会各个方面的原因，而且主要是社会原因造成的。因此，在犯罪原因上，他被称为刑事(犯罪)社会学派。他也是采用实证主义方法研究犯罪原因，所以也被称为刑事(犯罪)实证学派的代表。李斯特在犯罪预防方面，主张目的刑理论。他认为，刑罚必须以预防犯罪为目的，因而需要对不同的人采用不同的刑罚。对机会犯罪人和偶发犯罪人采用威吓刑，对可能改善的犯罪人采用改善刑，对不可能改善的犯罪人采用终身监禁刑或者死刑，以便将其无害化。刑罚应以行为人的危险性格为对象。但是，只有行为人的危险性格表现在行为中时，才能对其处以刑罚。就是说，只能对具有人身危险性的人才能处以刑罚。

以龙布罗梭、菲利和李斯特为代表的实证主义刑法学被称为近代刑法学派，又称为新派。

(四)20世纪中叶的并合论

在20世纪初，古典学派与近代学派之间展开了激烈的争论。学派之争主要在德国的毕克迈尔和李斯特之间进行。毕克迈尔以古典学派的意思自由论为基础，论述了犯罪人的责任。李斯特则认为，意思是否自由乃是哲学问题，不是刑法问题。人们应该科学地探求犯罪的原因，采取相应的社会防卫方法。毕克迈尔认为，刑罚起源于复仇，但是被纯化了的复仇。刑罚的报应本质正在化为难以动摇的法律确信。李斯特认为，应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑观念，以便达到预防犯罪，防卫社会的目的。

1920年以后，因为毕克迈尔和李斯特逝世，学派之争形式上终结，出现了古典学派与近代学派互相融合的倾向。在新的时代背景下，学者们或者以古典学派的刑法理论为基调，或者以近代学派的刑法理论为基调，并用古典学派的规范性思考方法和近代学派的实证性研究态度，以构建自己的法理论。作为学问的大趋势，在德国和日本，以古典学派的刑法理论为基础，吸取近代学派的主瑰衬在法国，刑法学家安赛尔提出的“新社会防卫论”中，则是从近代学派向古典学派靠近。在立法上，大多数国家采用了刑罚和保安处分并用的制度，这也是两派融合的法律表现。

四、新旧学派犯罪观对比

（一）新旧学派首要的区别表现在二者的犯罪观不同,包括对犯罪原因等存在着不同的看法。

1.旧派犯罪观

贝卡利亚从机械唯物论的立场出发,认为犯罪是社会不公的必然结果,是行为人在特定环境下趋利避害的必然选择。在贝卡利亚看来,犯罪的根本原因在于社会结构层面的社会矛盾。 在衡量犯罪的标准问题上,贝卡利亚坚持客观主义,认为衡量犯罪的标准是行为人的行为使社会遭受的危害,而不是行为人的犯罪意图,量刑也应根据犯罪行为的客观危害程来决定。

边沁提出了功利主义的犯罪观。他认为,趋乐避苦是人的本性,规制着人的一切行为,包括犯罪。犯罪是指“一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为”。在犯罪类型的划分上,边沁将犯罪分为私罪、准公罪、与自身有关的犯罪、公罪及复合型犯罪。此外,边沁还提出了系统的犯罪预防理论。

费尔巴哈主张严格区别道德与法,认为犯罪不是违反伦理,而是违反法律,犯罪的本质是侵害根据法所给予的权利。一个人之所以犯罪,是由于感性的冲动,即追求实施犯罪所带来的快乐。为了防止犯罪,必须抑制其感性的冲动,因而应当对犯罪加之以痛苦,即科处刑罚,并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,从而产生抑制其心理上萌生犯罪的意志。

康德认为,犯罪的本质是人的自由意志的体现,犯罪是人对法律的故意违反。犯罪是一种恶,人能够自由选择犯罪或者不犯罪。既然人出于自己的自由意志选择了犯罪,选择了恶,那么社会就能从道义的立场上非难他,要求犯罪人承担道义责任。

黑格尔把犯罪看作是不法的一种,认为犯罪是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法,是公然的对法的根本否定。犯罪不但是对单个权利的侵害,而且是否定一般的法律秩序,因而具有社会危险性。黑格尔同康德一样主张自由意志论。

2.新派犯罪观

刑事新派采用实证的方法研究犯罪,尤其重视对犯罪人的研究,由此衍生出了刑事科学中的新学科——犯罪学。新派的犯罪观主要体现在犯罪原因、犯罪人类型及犯罪对策上。

龙布罗梭是近代犯罪学的创始人,犯罪人类学派的代表。他通过对犯罪人的观察和解剖,提出了著名的“天生犯罪人”理论。其基本思想是:的确存在着一种生来就倾向于犯罪的犯罪人类型,这种犯罪人由于隔代遗传、退化等原因以其一系列体格、生理和心理等方面的异常区别于非犯罪人。在龙氏看来,由于犯罪是现实社会不可避免的,所以,为保护社会,刑罚也是不可避免的。报应与威慑都是一句空话,刑罚存在的唯一根据就是防卫社会。根据这一理论,刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应,而是应与犯罪的危险状态,即罪犯的人身危险性相适应,在确定犯罪和刑罚轻重的标准上,采取主观主义。

菲利在对旧派的自由意志理论批判的基础上提出了犯罪原因三元论。他指出:“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想,则并非人类心理存在的实际功能。自由意志的幻想来自我们的内在意识,它的产生是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”菲利彻底抛弃了自由意志和行为选择的形而上学观念 。菲利提出了“犯罪饱和法则”,他指出:“每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”菲利的犯罪饱和论,实际上是犯罪必致论,而犯罪数量与影响犯罪的三因素量的变化成正比。

李斯特主张二元的犯罪原因论,认为犯罪原因可分为个人原因和社会原因,任何犯罪都是这两方面原因共同作用的结果,其中社会原因是主要因素。要消除社会原因必须主要依靠社会政策,而刑罚则主要用来消除个人原因。他明确提出应被处罚的不是行为而是行为人。

3.新旧刑事学派犯罪观之比较

新、旧刑事学派的犯罪观差异性主要表现在如下几个方面: 第一,犯罪原因上的自由意志论与决定论的差异。

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