我国安乐死立法合宪性研究和路径选择(2)

　　3.我国安乐死立法的宪法理论基础

　　本文认为安乐死立法的法学理论分析应该首先从宪法学角度开始。莫纪宏指出“宪法学再也不能停留在对历史的梳理和对价值的描述上，宪法学要为解决实践中所提出的复杂和最尖锐的法律问题提供一套行之有效的解释方法和解决方案。”面对安乐死这一现实问题，我们的宪法无疑应该表明态度并起到指引和评价作用。

　　3.1安乐死立法与生命权

　　安乐死在宪法上体现为对生命权的认识。基本权利，也称之为人的自然权利，是人与生俱来的，基于人之所以为人所应享有的，在先于国家的自然状态中就具备的权利。作为人的三大基本权利的生命权，是以自然人的性命维持和安全利益为内容的人格权。我国现行宪法未明确规定生命权，但是“是否在宪法上直接规定生命权并不影响生命权作为基本权利的属性与价值”。无论从重要性来讲，从常识来讲，还是从理论上说，抑或从自然法的角度看，生命权都是一项基本权利（自然法上的基本权利），而且，基于提高公民生命意识的迫切要求；基于保护公民生命的现实的需要；基于完善现行宪法的必然要求；基于履行国际客观义务的要求，生命权在我国当前具有入宪的必要性。

　　3.2生命权的放弃

　　有时维持生命是善，有时舍弃生命是善。在安乐死这一问题下，生命权面临的疑虑是这种基本权利可否放弃。人到底有没有自主选择安乐死的权利？宪法上的基本权利的放弃是权利主体以其相对于国家的地位，表示在特定的情形下以及一定的时间内，不行使其因享有基本权利而带来的某种权能，或是同意国家干涉其基本权利。那么，生命权是不是包括生命自主权呢？

　　笔者认为生命权包含一定的生命自主权。第一，完整的生命权的内容应当包括生命存在权、生命安全权和一定的生命自主权，有限的生命自主权是人权的体现。当绝症患者为了不再忍受身心上的极度痛苦，依照严格的法律程序选择安乐死的权利，就是这里所讲的一定的生命自主权。该观点的成立能够解释安乐死在荷兰、比利时合法化的实践。“延续一个人的生命与结束一个人的生命之间的选择与这种自我决定的权利紧密相关，所有的人都必须被允许做自我决定的权利，对于死亡不可避免而又遭受极大痛苦的病人来说，满足他们人生最后一个要求是人道的，他们应当有这个权利。”这是荷兰著名人道主义学者范龙的观点。第二，生命权的本质不仅是维护权利人的生存及安全利益，更重要的是自然人有尊严的生存的权利。安乐死从生命价值上体现了对生命无限的崇敬，使病患在无法回避死亡时，有了一种可以主动选择，可以减少痛苦的离去方式。

　　3.3生命权与基本权利的国家保护义务

　　基本权利的国家保护义务理论始于德国，德国联邦宪法法院在1975年中止妊娠案的裁决中首次承认了基本权利的这一功能。所谓基本权利之保护义务，依判例及学说见解，系指国家负有保护其国民之法益与宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等义务（ChristianStarek，2006）。基本权利是个体针对公权力的主观防御权，同时还有宪法的客观价值秩序之内涵。

　　生命权作为公民的一项基本权利，国家应当对生命权负有保护义务，即尊重和保护公民的生命权。理所当然，国家对濒临死亡的绝症患者也有保护义务。但是这种义务更多是针对权利人以外的第三者，具有外向性。国家虽通过积极行使权力来保护受威胁的人民，但这并不表示人民就此成为国家权力行使的客体，如果国家基于保护义务而强迫人民接受其保护，岂不是削弱了人民基本权利主体的地位。因此，国家的保护义务不能用来对抗受益主体侵害存在于其本身法益的行为。国家对生命权的客观保护义务不应成为对生命自主权行使的障碍，病患自愿主动放弃生命权应得到尊重。

　　笔者认为主张安乐死并不等同于放弃国家对基本权利的保护义务，此时国家对生命权的保护义务具有相对性，即国家保护义务存在界限，如一位学者所说：“无论我们用哪一种方式去说明国家的职责，它都不能超越那个职责而不使己被挫畋。如果看作保护者，我们发现一旦它做的事情超出了保护的范围，它就变成了侵犯者而不是保护者了。”

　　4.我国安乐死立法的路径选择

　　4.1建议安乐死的定义为有条件的生命自主权

　　我国对安乐死方面的研究起步较晚，相关理论尚不成熟，我国学界、媒体对安乐死的定义也是相当混乱的，比如：安乐死的概念、安乐死的法律性质、安乐死的实施条件等，没有一个权威的，明确而统一的定义。我国对安乐死问题的研究和探讨其实很多，但大部分大都是引用外国的定义和分类，缺少独立的深入、细致的分析。这对于我国安乐死的宣传、立法和研究都会造成很大的阻碍。因而我们研究安乐死问题首先应该尽快给予安乐死一个统一、明确的定义。笔者建议安乐死的定义为有条件的生命自主权。

　　4.2对安乐死立法要采取循序渐进式

　　安乐死的立法是一个漫长的过程，不可能在短时间内就能做到很完美。通过上述分析我们可知我国的立法条件尚未成熟，因此我們可以参照一些典型案例的做法，以此为过渡再制定一般性的成文法，并且可以在某些特殊的地区制定适合当地文化和风俗习惯的单行条例，等条件成熟后再逐步制定完善的全国性法规。

　　第一，先以一些典型案例作为参照，再制定一般性成文法。我国刑法规定，犯罪构成要求具有社会危害性，否则不作为犯罪来处理。只要给予安乐死严格的限定条件，就可以将安乐死行为同正当防卫、紧急避险一样，作为排除犯罪性行为来处理。例如在我国首例安乐死杀人案中，法院法官巧妙的运用“但书”规定，“情节显著轻微，危害不大”回避了安乐死的合法性争论，被告人最终被无罪释放。我们就可以将这个作为一个典型案例，当我们再遇到这样的类似案件，就可以以此作为参考或依照，不至于束手无策而乱加以判决。

　　第二，我国民族众多，各地区文化差异较大。不妨先根据各个地方的文化特点或风俗习惯制定地区的单行条例，再逐步扩展到制定全国性法规。事实上我国对消极安乐死是基本持肯定态度的。我国医疗行政法规最早规定了在特殊情况下，医院可以选择拒绝治疗某些绝症患者，加速病人的死亡，让病人早日摆脱病痛。同时对使用麻醉药品也一再放宽了限制。但是现阶段，要想在全国范围内为安乐死立法，其实是存在多方面的阻碍因素的，条件还不是很成熟。我们不妨先在部分省市进行试点，从实践中积累经验，再把各试点地区的经验反馈回来经综合分析后为制定全国性的安乐死法提供参考。

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