计算机应用影响以及研究探讨论文（共4篇）(9)

　　刘明祥教授曾总结出四种日本典型的计算机诈骗犯罪行为，结合我国具体情况，在我国目前大致存在以下几种典型的计算机诈骗行为：一是，行为人通过连接到银行事务中心的计算机，私下更改银行账户上的存款记录，增加存款数额，再进行转账或者取款的行为；二是，行为人同过伪造取得他人的存款凭证后，在计算机上进行转账或者取款的行为；三是，使用经过不正当手段处理过的乘车卡，通过计算机自动检票获得运输服务的行为，等等。[3]虽然是参照了刘明祥教授对于日本计算机诈骗罪的典型行为的归纳，但是笔者建议我国设置的计算机诈骗罪与日本的计算机诈骗罪存在以下两个不同点：一是，基于计算机诈骗的行为性质不等同于盗窃，我国的计算机诈骗罪的犯罪对象不仅限于“财产性利益”，同时也包括“财物”；二是，拾得、窃取他人真实的存款凭证后，在计算机上进行转账或者取款的行为不属于计算机诈骗的范畴。对此，笔者在下文会进行具体的论述。

　　(二)计算机诈骗侵害了“公私财产所有权”和“社会经济秩序”

　　从法益侵害的角度来说，无论计算机能否被骗，都不能影响和改变计算机诈骗行为造成法益侵害结果的事实。本文采纳法益等同于我国的犯罪客体的观点定义法益概念，法益就是指刑法所保护的某种社会关系。具体而言，计算机诈骗侵犯了公私财物所有权和扰乱了社会主义市场经济秩序，因此计算机诈骗罪所侵犯的客体是复杂客体而非单一客体。

　　第一，计算机诈骗严重侵害了公私财产所有权。有学者认为，计算机诈骗就是在不能严格区分使用计算机盗窃和使用计算机诈骗的情况下，将二者合二为一的一种立法技术。[4]因此，行为人通过对计算机实施的行为无论是被定义为盗窃还是诈骗，其直接目的显然都是为了获取公私财产所有权，与诈骗罪和盗窃罪具有天然的共性。并且，随着电子计算机、自动取款机等智能计算机的普遍使用，利用这类计算机非法占有他人财产的案件也不断增加，人类已经迈入了以信息化为特征的后工业化时代。比传统的盗窃和诈骗他人财产更严重的是，通过利用计算机进行犯罪活动非法占有公私财产具有更强的隐蔽性、迷惑性，被非法占有的财产数额往往也非常巨大。例如，某县邮政储蓄的一名计算机维护员张某，从2003年8月开始使用伪造的身份证开设了多个账户，在10月5日登录到计算机系统往这些账户中“存款”11笔，共计80余万元，而后张某又多次到不同的自动取款机或者柜台上取款。[5]张某利用计算机“虚存实取”的行为，隐蔽性强，涉案金额高，张某将钱款多次分批取出，邮政储蓄银行需要通过仔细的账目核查后，才能发现钱款丢失的情况。

　　第二，计算机诈骗还严重侵害了社会的经济秩序。王作富教授将诈骗分为传统型诈骗和新型诈骗，虽然我国目前并没有设置计算机诈骗罪，但王教授仍然指出“计算机诈骗罪”属于与传统型诈骗罪不同的新型诈骗罪，随着科学技术的迅猛发展及其在社会生活领域中的广泛应用，以新型科学技术作为犯罪手段而实施的诈骗犯罪呈增长的趋势，计算机诈骗行为的实施，不仅和传统型诈骗罪一样侵犯公私财产所有权，还必然对社会的经济秩序也构成了侵犯。[6]计算机的广泛应用，加强了整个市场经济的密切联系，通过计算机建构起来的财产事务办理变得日益便捷，不受地域和时间的限制，加速了经济贸易的交流和财产交易。广泛利用计算机代理财产事务的管理和交易，这是一把双刃剑，一旦计算机被行为人恶意利用，其行为不仅仅是侵犯了某人的公私财产，而且还打击了使用计算机代理财产管理和交易事务者的信心，破坏了整个在计算机基础上建立起来的体系内的正常交易秩序网络，具有“牵一发而动全身”的不良影响。

　　(三)法益的有限性致使法益保护存在漏洞

　　计算机诈骗严重侵害法益，不仅表现在行为的多发性和产生后果的严重性上，而且法益的有限性使得刑法保护存在漏洞，在一定程度上造成了法益侵害保护的不周延。我们可以将法益划分为“先法性法益”、“宪法性法益”和“后刑法法益”。其中，宪法性法益用以指导刑法确定“立法上的法益”，也就是说立法者在设计刑法条文时从宪法性法益中寻找和确定当为刑法所保护的法益；而后刑法法益则是“司法上的法益”，刑法条文的行为构成规定了具体的犯罪，也就因此确定了具体的保护的法益。[7]与宪法性法益相比，后刑法法益表现出了非常明显的有限性。因此，如果需要继续坚持依靠现有刑法中的盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪对计算机诈骗行为进行规制，必须要结合这些犯罪的具体条文所保护的法益能否涵盖计算机诈骗行为所侵害的法益。

　　首先，盗窃罪、诈骗罪的犯罪行为所侵犯的客体是单一客体，即公私财产所有权，并不包括前文所述的计算机诈骗行为所侵犯的“社会经济秩序”。其次，信用卡诈骗罪的犯罪行为所侵犯的客体被认为是复杂客体，包括“公私财产所有权”和“国家关于信用卡的管理秩序”。但是“国家关于信用卡的管理秩序”并不等同于“社会经济秩序”，“社会经济秩序”的范畴要大于“国家关于信用卡的管理秩序”的内涵，信用卡管理秩序最多也只能说属于市场经济秩序中的一部分。比如，信用卡诈骗罪并不能说明行为人利用信用卡以外的磁卡从ATM机上取款的行为，也不能解释行为人用他人存折获取财产性利益的定性。[8]

　　总而言之，从法益的保护的角度来看，我国刑法中现有相关罪名的所涵盖的法益并不能实现对计算机诈骗所侵害的先刑法法益(宪法性法益)的保护，而不少学者试图通过从宪法性法益的角度对这些条文做司法应用上的解释，试图解决这一法益保护不周延的问题，但这种解释被指有违罪刑法定原则，是“法益定”而非“刑法定”，司法应用上所做的解释必须符合后刑法法益的标准。[7]在这种困境之中，通过立法的方式增设计算机诈骗罪是一条可行的突围之路。

　　二、我国刑法无法规制计算机诈骗行为

　　前文主要是从计算机诈骗罪的客体展开讨论，计算机诈骗罪的犯罪客体与现有的相关犯罪的犯罪客体并不相同。而从犯罪客观方面来说，我们同样可以发现计算机诈骗与现有刑法中相关犯罪之间存在重大区别。

　　强调在我国没有必要增设计算机诈骗罪的学者，主要是认为我们完全可以依靠现有的盗窃罪、诈骗罪或者信用卡诈骗罪这三个犯罪进行规制。但是，笔者认为，无论是从行为对象上来说，还是从行为方式上来看，计算机诈骗行为都不构成这三种犯罪。一方面，从犯罪的行为对象来说，计算机诈骗的行为对象既包括“财物”，也包括“财产性利益”。另一方面，计算机诈骗行为从行为类型或者行为性质上来说，并不完全等同于我国刑法中对“盗窃”或者“诈骗”的定义。有学者认为，因为很难严格的区分出某些行为到底是属于使用计算机盗窃，还是使用计算机诈骗，计算机诈骗罪实际上是将两者合二为一进行处罚的立法技术，计算机诈骗包含有部分“诈骗行为”和部分“盗窃行为”，这是计算机诈骗行为不构成相关犯罪的一个重要原因。[2]这一观点虽然看似很有道理，但是笔者不能赞同这一观点。计算机诈骗行为不能被定性为“盗窃”或者“诈骗”，并不能因为无法严格区分“盗窃”或者“诈骗”就推出计算机诈骗就是部分“盗窃”与部分“诈骗”的结合体的结论。恰恰相反，正是因为计算机诈骗行为本身就既不符合“盗窃”的定义，同时也不符合“诈骗”的具体内涵，它是独立与两者之外的第三种“两不像”的新的行为方式。

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