计算机应用影响以及研究探讨论文（共4篇）(11)

　　第四，对于什么样的情形属于计算机运行不正常的判定也显得十分不合理，试图通过先判断计算机是否正常运行，再判断行为人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪的方式并不科学。比如，有学者认为“行为人通过技术手段非法进入银行客户管理计算机系统，通过修改账户信息的方式非法增加自身的银行资产，这种行为没有利用机器的正常程序，不存在机器违背所有人意思的计算机代为交付，因此不能构成诈骗罪，应按盗窃罪处理。”[1]笔者认为，这种情况下计算机没有出现故障，运行程序正常，行为人只是利用了计算机正常程序下本身所存在的漏洞进行了非法增资的行为罢了。

　　(三)计算机诈骗行为不构成信用卡诈骗罪

　　有学者认为，我国刑法第287条规定“利用计算机实施金融诈骗”，而信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪，据此可以推理出利用计算机实施信用卡诈骗犯罪的，按照信用卡诈骗罪定罪处罚。张明楷教授的观点与此相对，刑法第287条仅仅是注意性规定，并非一种刑法上的拟制。[13]笔者赞同张明楷教授的观点，刑法第287条的规定旨在提醒司法者注意，当某种行为符合相关的基本条款所规定构成要件时，才能以相应的罪名对其定罪处罚，并不能直接地推理得出利用计算机实施信用卡犯罪需要定信用卡诈骗罪的结论。同时，计算机诈骗行为基于以下的原因也不可能构成信用卡诈骗罪：

　　第一，信用卡诈骗罪与诈骗罪是包容关系，而非交叉竞合关系。我国《刑法》266条规定的普通诈骗罪与第196条规定的信用卡诈骗罪是包容关系。[2]张明楷教授主张“刑法第196条(信用卡诈骗罪)是刑法第266条(诈骗罪)的特殊规定，两者属于特别法与一般法的关系”[9]刘明祥教授认为两者属于交叉竞合的关系，笔者认为这一观点值得商榷。据此，刘教授指出我国刑法196条的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”不具有诈骗性质，这部分的信用卡诈骗就排除在信用卡诈骗罪与诈骗罪交叉区域之外了。[10]既然刘明祥教授本身也在一再强调“机器不能被骗，可能被骗的是机器背后的人”，那实际上刘明祥教授似乎也还是坚持“使用信用卡在ATM机上恶意取款的行为属于对自然人的欺骗”，这与传统上的“诈骗”的定义并无本质上的差别了。那么，这种“恶意透支”行为当然也是具有诈骗罪的诈骗性质的，不应将其排除在诈骗罪的包容圈之外，196条的信用卡诈骗罪包容于266条的诈骗罪中。并且，从刑法历史上来看，譬如信用卡诈骗罪等金融诈骗罪本身也是由诈骗罪分离出来的。一旦我们弄清了信用卡诈骗罪与诈骗罪的包容关系，根据上文的论述，计算机诈骗行为不能构成诈骗罪，当然也就不构成信用卡诈骗罪。

　　第二，行为方式不同。刘明祥教授认为德国、日本的计算机诈骗罪是包含信用卡诈骗的，也就是说计算机诈骗罪包容了信用卡诈骗罪。[10]笔者认为刘教授的观点还是值得商榷，信用卡诈骗罪与计算机诈骗罪最多只能是交叉关系，而不是包容关系。我国刑法的信用卡诈骗罪包含四种客观的行为类型，这四种行为均不属于计算机诈骗行为的范畴。一是，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行的诈骗。二是，使用作废的信用卡进行诈骗；三是冒用他人的信用卡进行诈骗；四是使用信用卡进行恶意透支。[6]其中，第三种“冒用他人信用卡”，我国司法解释认为“拾得他人信用卡后使用的属于冒用他人信用卡”的行为，但是这并不属于计算机诈骗罪的行为范畴，因为行为人实际上使用真实的信用卡。行为人拾得他人真实的信用卡到ATM机取款，计算机要做的验证仅仅是卡里的金额数据和秘密，卡里的所携带的信息和行为人输入的密码正确真实，不属于向计算机输入了虚伪的电磁记录或者不正当指令，并没有对持卡人进行指纹识别或者人脸扫描识别，因此，行为人是不是持卡人不属于计算机要识别的对象，这种行为只能考虑定信用卡诈骗罪，而不能定计算机诈骗罪，第四种类似于许霆使用自己真实的信用卡恶意取款的情况道理也是一样的。

　　第一、第二种行为可以说是利用虚伪的电磁记录获得了钱款，似乎符合计算机诈骗的要求。但是，信用卡诈骗罪中的“诈骗”属于诈骗罪的补充或者特别规定，正如张明楷教授所坚持的那样，类似于第一、第二种的诈骗行为只有针对自然人(如银行柜台职员)实施，才能定信用卡诈骗罪，否则则可考虑定计算机诈骗罪。如果对直接利用计算机实施了第一、第二种行为的，应当定计算机诈骗罪而非信用卡诈骗罪。

　　第三，虽然某些计算机诈骗行为类似于信用卡诈骗，但因为数据储存介质不是信用卡的计算机诈骗也不能定信用卡诈骗罪。根据《全国人大常委关于刑法有关信用卡的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。故信用卡诈骗中的信用卡包括银行卡、借记卡等在内。但是，信用卡诈骗罪中的信用卡即使做广义的解释，也并不能包含所有的信用卡以外的磁卡、存折和其他经过不正当磁性处理的电话卡、乘车卡等。行为人如果利用的是信用卡以外的其他磁卡进行计算机诈骗非法占有财产，则不能依照信用卡诈骗罪进行定罪处罚。因此，正如张明楷教授指出的信用卡诈骗罪难以说明行为人利用信用卡以外的磁卡从ATM机上取款的行为的定性。[8]

　　三、结语

　　综上所述，计算机诈骗行为不属于单纯地利用计算机实施相关盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪的情形，因为计算机诈骗行为在侵犯客体上的复杂性、行为方式的独特性，现有的刑法相关罪名无法对其实现有效的规制，通过“解释”的方法也无法满足法益保护的要求。日本刑法第246条规定了普通诈骗罪，在第246条之二规定了使用计算机诈骗罪：“除前条规定外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的。”[12]因此，笔者认为，我国有必要在普通诈骗罪和金融诈骗之外另行增设计算机诈骗罪，罪状设计可以参考日本刑法对于计算机诈骗罪的规定。根据计算机诈骗罪所侵害的“公私财产所有权和社会经济秩序”复杂客体的特点，笔者建议将该罪增设在刑法第十章“扰乱市场秩序罪”中。

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