计算机应用影响以及研究探讨论文（共4篇）(10)

　　(一)计算机诈骗行为不构成盗窃罪

　　在我国，盗窃罪是指行为人以非法占有的目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。之所以说计算机诈骗行为不构成盗窃罪，理由有二：

　　第一，盗窃罪的犯罪对象被限定为“财物”，并不包括“财产性利益”。这是一个公认的观点。计算机诈骗行为取得的财产不是财物，而仅仅是一种财产性利益。比如，行为人使用伪造的信用卡通过ATM机给他人转账2万元，如果非要说行为人实施的是一个盗窃行为，那么行为人却不能构成我国刑法上的盗窃罪，因为2万元只能是财产记录数据上的转移，属于一种财产性利益，而非盗窃罪所规定的“财物”。又譬如，行为人通过侵入银行计算机系统，将他人账下的存款转移到自己的账户之中的情形，也属于非法占有财产性利益罢了。张明楷教授认可盗窃罪在盗窃对象上存在这种限定，但是他也坚持认为这些行为属于“盗窃”而非“诈骗”，因此只能考虑行为人是否构成盗窃罪。为了能够将类似的行为入罪，张明楷教授指出我国刑法需要对盗窃罪进行扩张解释，将盗窃罪的行为对象拓展到财产性利益。[9]从现有的司法解释来看也并没有明确将盗窃罪中的“公私财物”扩张为“公私财产”的规定。这也是学者的建议或者说是学理解释，虽然有将盗窃他人通信线路使用的这种“盗窃财产性利益”的行为依照刑法264条的盗窃罪进行定罪处罚的规定，但是绝不能据此得出“我国已经或者应该讲盗窃罪的犯罪对象扩展至财产性利益”的结论，反而更说明了这对于盗窃罪来说是极其特殊的个例。

　　第二，从行为方式看，计算机诈骗行为不符合“秘密窃取”的盗窃的行为特征。“事实上，自古以来，所谓盗窃都有窃而取之的含义。我国的通说也认为，盗窃是行为人采用自认为不使财物的所有人或管理人发觉的方式窃取(即秘密取得)他人财物”。[10]“盗窃”中的“秘密窃取”实际上包含着两层意思：一是行为人自认为自己非法占有他人财物，财物的所有人或者管理人并不知情；二是“秘密取得”暗含着盗窃并不需要通过财产所有人或者管理人将财物“交付”行为而取得的财物。首先，行为人在实施计算机诈骗行为非法占有财物时，很难说行为人自认为财产所有人或管理人不知情。比如，某甲使用虚假的电磁记录信息制作而成的信用卡到ATM机进行转账操作，将2万元钱款转到某乙账户支付欠款。实际上，每台ATM机都是24小时受到银行的数据信息和视频监控的，某甲在ATM机上的转账的交易行为不论是否正当，作为财产所有人或者说管理人的银行实际上是知情的，有记录的。某甲在主观上也知道银行正通过电子眼或数据信息记录“看着”、“观察”着自己实现转账(通过计算机诈骗取得了财产性利益)，可以说这是一个“公开”的行为。某甲获取非法的财产性利益所依仗的不是秘密进行的“盗窃”行为，而是利用虚假的电磁记录和信用卡让计算机识别为真实信息而得以通过验证获得财产性利益的类似于“诈骗”的行为(当然这种“诈骗”也并不等同于诈骗罪中的“诈骗”，详见下文)。其次，盗窃罪属于非“支付性”犯罪，而计算机诈骗存在间接的“交付”财产的行为。如上述案例，无论某甲是转账获得财产性利益，还是直接取款拿到现金，都属于ATM机背后的所有人或者管理人将财产间接交付与行为人的情况。正如本文开篇所指出的，计算机诈骗中的“计算机”是具有财产交付功能的智能计算机。因此，计算机诈骗罪与我国现有的诈骗罪都可归入“交付罪”的范畴，计算机诈骗罪中的“交付”属于“间接交付”。但是，这种以“计算机”为中介的间接交付与诈骗罪中以“自然人”间接交付并不完全等同。

　　(二)计算机诈骗行为不构成诈骗罪

　　第一，计算机诈骗行为不构成诈骗罪同样存在与盗窃罪一样的原因，那就是本身我国刑法中的诈骗罪的行为对象与德国和日本不同，我国的诈骗的行为对象和盗窃罪一样均为“公私财物”，并不包括“财产性利益”。王作富教授也在呼吁，面对计算机诈骗等新型诈骗行为的出现，我国确实有必要将诈骗罪的犯罪对象从“公私财物”修改为“公私财产”。[6]不论王教授的这一建议是否可行，至少可以说明根据现有的诈骗罪的规定，由于诈骗罪在犯罪对象上存在的限制确实不能达到规制计算机诈骗罪的目的。

　　第二，计算机诈骗不构成诈骗罪的另外一个重要原因是机器不能被“骗”。对与“机器能否被骗”的问题，有很多不同的观点。第一种观点认为“机器不能成为受骗者”。机器只是也仅限于对人能力的极其有限的模仿，机器无论如何也不能像人那样具有“基于认识错误而处分财产”的认识能力。[11]第二种观点认为“机器可以直接被骗”。智能计算机依程序处理某项财产事务时与自然人一样，都具有处分财产的权限，此时的计算机可称为“电子代理人”，它和自然人一样都依照“指令”进行事务处理，行为后果均直接归属于被代理人，因此机器可以别骗。[4]第三种观点认为“机器可以间接被骗”。对计算机实施诈骗，骗的是计算机背后的人，机器作为人和人之间关系的中介，具有间接性。[1]笔者认为，第三种观点实质上还是在强调“骗的是自然人”，严格来说不属于“机器能够被骗”的观点范畴。笔者赞同第一种纯粹的“机器不能成为受骗者”的观点，这应该是我们要一直坚持的，诈骗的成立必须有人受欺骗，欺骗必须作用于被害人(受骗者)的大脑。[12]因此，计算机诈骗显然不是传统意义上的“诈骗”。

　　我们这里所说的计算机诈骗，之所以将其称之为“计算机诈骗”而非“计算机盗窃”或者其他名称，也仅仅是罪名称谓上的用词，不能望文生义，认为这里计算机诈骗中的行为就是传统刑法意义上的“诈骗行为”，分析理解一个罪名主要是从该罪的罪状进行详细的判定。从各国的计算机诈骗罪的规定也可以看出，都没有采用“使受害人限于错误认识并‘自愿’处罚财产”的意思来进行罪状描述，并没有采用“诈骗”、“欺骗他人”等表述。[9]计算机诈骗是与传统的“诈骗”不同的犯罪行为，我们的重点不是像众多学者那样强制努力地希望通过“解释”的方法，认为机器能直接或者间接被骗，打破传统“诈骗仅对自然人实施”的原则，实现对计算机诈骗行为进行规制。实际上，我们要做的是说明这种新型的“计算机诈骗”行为究竟是什么即可。

　　第三，即使通过立法的方式确立了计算机诈骗罪，也不能像张小虎教授那样推出“日本刑法增设使用计算机诈骗罪实质上就是承认了‘机器可以被骗’”的结论。[2]因为，这反而说明了日本正是希望坚持原有的“机器不能被骗”的原则，在不触动原有的普通诈骗罪的基础上另辟蹊径，否则日本大可直接将计算机诈骗行为直接归入原有诈骗罪之中了。非要将计算机诈骗行为根据普通诈骗罪进行规制，还存在其他不合理的问题。比如，有学者提出，在计算机正常运行的条件下机器才能被骗，利用计算机实施的非法占有财产的行为定诈骗罪；在计算机非正常运行的情况下，这种行为又应当定盗窃罪。[1]笔者认为，行为人基于同样的非法占有公私财产的主观态度，实施了同样的利用计算机实施非法占有财产的行为，却因为自己行为所作用的对象(计算机)的程序是否正常运行得出两个完全不同的结论，这是不合理的。行为人是否构成诈骗罪不应当由计算机的运行情况来决定，那种认为运行出错的计算机“失去了得以信赖的基础”而不能被骗的理由并不充分。既然这种承认计算机能够被骗是在被代理人对计算机的信赖的基础上建立起来的，那显然这种信赖本身就应该包括对机器能够正常运行的信赖，无论计算机能否正常运行都是行为人的意思的延伸，而不能将这种计算机对被代理人的“失信”所要承担的责任转移到行为人身上。

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