一五三二年《卡洛林那法典》与德国近代刑法史——比较法制史观点(9)

　 三．身体刑

　 《卡洛林那法典》在第一九八条说明各种身体刑的履行方式（Urteilstenor bei Koerper-strafen)，主要方式有下面四种。

　 (一）割舌（Abschneidung der Zungen )割舌的履行外，还有所谓用暖的铁器在身体烙印的刑罚。

　 (二)断指（Abschlagen der Finger)：透过堵截两只手的指头，处分行径人并让他赎罪。

　 (三)割耳朵（Abschneiden der Ohren)：割两只耳朵。

　 (四）杖刑（Rutenschlagen )。

　 上述四种身体刑在履行终了后，被处分的人均可能被驱赶离开该地区。咱们从《卡洛林那法典》的划定，可以望到已经经不同于中世纪那种以赔偿金（Wergeld）及罚金制度或者私家之复仇及以及解的方式来处理杀人、伤害等犯法行径。从条文的结构与内涵望，今日很首要的自由刑（监狱刑），在当时并非首要的刑罚。自由刑仅是在犯法者是危险时，暂时加以管制的制度或者者接替其他刑罚的功能（参考第一一、二一六条）。欧洲社会1直要到一五九五年到一五九七年间在荷兰Amsterdamer的Zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{五三}

　 5、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义

　 《卡洛林那法典》是德国入进近代之后的第1个首要法律，这部法典是1部同时囊括程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发铺的基础。{五四}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有良多这类同时拥有刑法与刑事程序法性质的法律，此外，在统1时代，德国各地区也出现所谓的警察立法（Polizei Gesetzgebung)。当然《卡洛林那法典》的“Salvatorische Klausel”约定，使患上当时各地区的地法子律优先《卡洛林那法典》的适用，但是由于良多地区的地法子律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，于是，它在德国各地区的法律实务上有真实的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{五五}

　 一八四四年在曼海姆的高等法院的律师Gastav (v.）Struve曾经经说过：“咱们生活在一九世纪之中，而咱们的刑事诉程序法与刑法还是已经在一六世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{五六}《卡洛林那法典》除了了影响当时德国地区的良多地法子律，同时也影响着奥地利地区、波兰一六世纪的诉讼程序划定。{五七}

　 《卡洛林那法典》第二一九条划定，在诉讼实务上碰到疑问杂症时，可以向上级的审判机关或者大学法学院哀求提供意见。这个条文让处所的审判者面对于审判困难时，可以将案件相干文件移送到各大学法学院，请相干的钻研者提供咨询意见。这个制度在德国地区，1直到了一六、一七世纪仍继承存在。这类由大学法学院提出鉴定书的制度，使患上德国的法学者对于于审判实务有强盛的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的间隔。将审判文件送到大学法学院哀求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政没法负担大学法学院鉴定书用度而逐渐消失{五八}。

　 《卡洛林那法典》是1部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》1书第2编第5章曾经经尤为说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现一二、一三世纪的德国地区，并无1个相似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。此外，罪刑法定主义之观念“Nulla Poena sine lege”的观念在一二、一三世纪的德国地区也还没有出现。{五九}《卡洛林那法典》中，则可以望到某些划定已经拥有现代刑法理论的影子，例如关于紧迫避难的划定、帮助犯的划定，还有有关回责事由的划定（第一四0-一四二、一七七、一七九条）。{六0}不外《卡洛林那法典》在第一0五条中还划定类推适用之可能{六一}。

　 从《卡洛林那法典》第一0四条划定可以望出有1点现代罪刑法定主义的设法主张，最少关于死刑的处分，已经经划定要先有法律的划定才能作出死刑的审判结果。第一0四条中划定：“假设有人根据咱们共同书写的法律，杀害别人，那么法官将依好的习气或者规范一样对于他处以死刑。但，假设天子的法律没有明确划定对于于某种行径人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未划定要对于该行径处以死刑，那么仅可以对于该不法行径者，处以身体刑，让他最少可以继承活着。”{六二}

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