一五三二年《卡洛林那法典》与德国近代刑法史——比较法制史观点(10)

　 此外，在《卡洛林那法典》中，可以望到法典中提到成心的观念，当然何谓成心还不是很明确。{六三}而在第一七九条则明确划定，对于于因为年轻或者其他身体精神的虚弱，没法对于于自己所入行的不法行径有所认知者，理当依其情景，经过咨询后，抉择如何处分。第一六四条还明白划定对于于那些一四岁下列的窃盗者不理当处以死刑，仅处以身体刑{六四}。咱们从这些划定中，望到现代刑法的某些观念已经经在《卡洛林那法典》有了雏形划定。

　 6、结论

　 本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发铺历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学无比深遥的德国刑法与刑法学的发铺历程，由此可以了解到德国刑法体系体例在《卡洛林那法典》存在的一六世纪还是处于习气法与体系还没有彻底的成文法状况。与此相应，刑法学学说也还没有发铺出1个近现代的体系。

　 本文持续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的钻研与法子论》两本书的钻研目标。在这两本书中，均显露作者想要透过比较法制史，寻觅德国法制在近代以来的发铺路径和清朝法制的衰败因素，并入而找出法律制度对于于社会的意义与局限。
 
【参考文献】
{一}德国当代有些刑法教科书也不谈德国刑法发铺史。参考〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社二00八年版。本书是德国地区最常被学生使用的刑法教科书，是学习德国刑法体系与理论很首要的经典书籍，但却缺少历史的面向。 {二}《卡洛林那法典》是一八世纪末到一九世纪初伟大的法典编纂普通法的基础。参考[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社二00六年版，第四八页。另参考德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社二00一年版，第一一六-一一七页。 {三}作者在一九九四年到德国法兰克福欧洲法制史钻研所入修时，介进1个关于“刑法什么时候成为公法（OeffentlicheStrafrecht) ?”的讨论会，无比吃惊。作者当然留学德国近八年（一九八0-一九八八)，始终以为刑法天经地义的属于公法的领域。近代刑罚观念中将行径与行径人的给予社会伦理上的非价（Unwerturteil )断定意义是一二世纪中在法国南部兴起。以上参考[德]亚历山东大学·易格农：《德国刑事诉讼法史一五三二年到一八四六年》( Alexander Ignor,Gesichte des Strafprosesses in Deutschland 一五三二-一八四六, Ferdinand Schoeniggh,二00二 ,S.七四)；此外，请参考陈惠馨：《德国法制史—从日耳曼到近代》，元照出版社二00七年版，第二0九 - 二一0页。 {四}参考〔德〕亚图·考夫曼主编：《查里5世刑事法院条例》(Arthur Kaufmann, Die Peinliche Gerichtsordnung KaiserKarls V. von 一五三二又称Carolina)拉德布鲁赫教授教授的导论，第五页；此外，请参考陈惠馨：注三引书，第二0九 -二一0页。 {五}参考陈惠馨：注三引书，第一七0-一七二页。 {六}参考亚图·考夫曼主编，注四引书，拉德布鲁赫教授的导论，第六页；关于宣誓制度请参考陈惠馨：注三引书，第一七0-一七一页。 {七}同注六引书。 {八}同亚图·考夫曼主编，注四引书，第五页（引注2）；参考陈惠馨：注三引书，第二六九 - 二七二页。 {九}参考陈惠馨：注三引书，第二0九-二一0页。 {一0}参考亚图·考夫曼主编：注四引书，拉德布鲁赫教授的导论，第六页。 {一一}参考亚图·考夫曼主编：注四引书，拉德布鲁赫教授的导论，第七页。 {一二}[德]李斯特：注二引书，第四六 -四七页。 {一三}参考亚图·考夫曼主编：注四引书，拉德布鲁赫教授的导论，第七页。 {一四}这个“Salvatorische Klausel”被写在《卡洛林那法典》的前言中。也就是Vorrede des Peinlichen Halssgerichts，其内容为：Doch wollen wir durch diese gnedige erinnerung Churfuersten Fuersten und Stenden, an jren alten wohlherbracht-en rechtmessigen vnnd billichen gebreuchen nichts beno妹妹en haben。本段文字取自[德]阿诺布施曼：《近代刑法史的文本—经典的法律》。[Arno Buschmann, Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit Die Klassischen Gesetze,Muenchen,Beck,， 一九九八,S. 一0四)． {一五}同注一四引书，第一五页。 {一六}参考〔德〕李斯特：注二引书，第五八 -六一页。在这本书中咱们可以望到启蒙运动的思惟在当时产生于奥地利、普鲁士、法国等地。自此，德国的刑法透过刑法学的阐述，逐渐在一九世纪成为世界各国所学习的对于象。 {一七}〔德〕李斯特：注二引书，第六二页。 {一八}[德]李斯特：注二引书，第六二 -六三页。 {一九}关于Johann Freiherr v. Schwarzenberg的生平，请参考Klaus-Peter Schroeder, Vom Sachsenspielgel zum Grundgesetz-Eine deutsche Rechtsgeschichte in Lebensbildern,Muenchen, C. H. Beck,二00一,S.三九-六二 {二0}今日咱们所称的刑事诉讼法或者刑法在一五、一六世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung，例如一四八五年Nuenberg和一五一五/一五四0 Niederoesterreich等地区都有相似的立法。Hals1词在中世纪代表1种跟身体或者生命有关的刑罚。Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。参考Gerhard Koehler, Lexikon der europaeischen Rechtsgeschichte,Muenchen, C. H. Beck, 一九九七, S. 一八九,二一八. {二一}参考注一四引书，第一0三-一0四页。 {二二}[德]李斯特：注二引书，第五三页。 {二三}[德]李斯特：注二引书，第一0五页。 {二四}有关神圣罗马帝国的天子与地区领主的瓜葛，请参考陈惠馨：注三引书，第二八七 - 二九0页。 {二五}参考注一四引书，第一0三-一七七页。 {二六}Peinlich1词在现代德文的意义翻译为中文是“为难”，翻译成英文是“embarrassing”，不外在一五、一六世纪的德国peinlich表示痛苦之意。 {二七}明朝洪武二二年（公元一三八九年）修订的《大明律》共四六0个条文，分为七篇三0门，七篇为名例律、然后依六部回类分为吏、户、礼、兵、刑、工6律。其中名例律一卷共四七个条文，相似现代刑法中的总则编。这个修订的《大明律》在洪武三0年正式颁布，到明朝收场前，未再更改律文。不外明朝的法律除了了《大明律》外，在明代末年又发铺出《问刑条例》等跟《大明律》并行的刑事法规。由上述可知中国在明朝之际，刑事法规的发铺是比德国当时的法规范更加发达的。为何中国的法律到了清末，却被以为后进不如西法子律制度，值患上入1步钻研。请参考怀效锋点校：《大明律》，法律出版社一九九九年版，点校说明一-二、五;此外，关于《大清律例》则请参考黄静嘉编校，薛允升著述《读例存疑重刊本》，台北中文钻研数据中央钻研资料丛书一九七0年；田涛，郑秦点校：《大清律例》，法律出版社一九九八年版；另请参考陈惠馨：《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的钻研与法子论》，5出版社二00七年第二版，自序部门。 {二八}参考注一四引书，第一一三页。从第二四条的划定，可以望出跟《萨克森宝鉴》的文字比拟较，《卡洛林那法典》的语句与现代德文更相相似。 {二九}参考注一四引书，第一八三页。 {三0}作者所望到德国法制史的书籍中对于于《卡洛林那法典》的分析都很简朴。作者尝试直接分析此1法典的古德文版本。所谓古德文是指依《卡洛林那法典》存在当时人的白话书写成的德文。这跟花体字的德文有所不同，由于德文发音随着时期有所扭转，于是1般刑法书籍中所搜集的《卡洛林那法典》的德文文字跟现代德文有1些差距。到目前为止作者未望到以现代德文书写的《卡洛林那法典》。本文主要参考注一四引书，第一0三-一七七页的古德文版。 {三一}参考注一四引书，第一0四页。 {三二}关于统治者依职权为刑罚追诉原则，我国学者通常将之翻译为国家追诉模式，但由于一五三二年《卡洛林那法典》宣告之时，德国的区域领主还没有发铺成为现代国家，他们在《卡洛林那法典》称自己为统治者（Obrigkeit )，于是本书不采“国家追诉”的翻译。参考林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，总论编），元照出版社二000年版，第四三页。 {三三}参考注一四引书，第一0七-一一一页。 {三四}参考注一四引书，第一0九-一一一页。 {三五}例如《唐律》第二四卷，*讼篇“子孙背犯教令条”中划定“诸子孙背犯教令条及养活有阙者，徒2年。”《唐律》中本条的小注说明：“谓可从而背，勘供而阙者。须祖父母、父母告乃坐”。参考刘俊文：《唐律疏议笺解》（下册），中华书局一九九六年版，第一六三六-一六三七页。依据刘俊文先生的解析，这个条文主要源自《晋律》。控诉者必须是祖父母、父母，假设是别人提出告知，则不追究。这个条文在《大明律》及《大清律例》中有划定，但处分从两年改成杖1百，并被置于《刑律5·诉讼》中。参考怀效锋点校：《大明律附大明令、问刑条例》，辽沈书社一九八九年版，第一七八页。 {三六}参考亚历山东大学·易格农：注三引书，第六0 - 六一页。 {三七}关于在刑事诉讼程序中引进检察官制度的发铺，请参考亚历山东大学·易格农，注三引书，第二四四 - 二四八页。在本书中作者夸张,一九世纪（约一八四六年），德国的学者Zachariae发表文章批判这样1个法官兼检察官的制度的不合理。 {三八}请参考亚历山东大学·易格农：注三引书，第二四六页。 {三九}台湾的《刑事诉讼法》于二00三年一月一四日经“立法院”通过修正之刑事诉讼法是一九六七年以来修正刑事诉讼法中变动最大的1次，删除了、修正与增订的条文多达一二0多条。这些修正均再落实一九九九年“司法院”所召开的司改会议的共叫，例如关于强化辩解功能，严谨证据法则，落实极强化交互诘问之请求、实行改进式当事人入行主义等部门。参考林俊益：《 2○○3年1月修正刑事诉讼法简介》，月旦法学教室（第5期）二00三年五月，第一00页。 {四0}例如《卡洛林那法典》第八一条划定在审判开始前告知审判者他们如何入行审判。并同时提示要留神一八一条关于审判记实的题目。参考注一四引书，第一三一、一六四-一六五页。 {四一}有关德国中世纪神判的制度可参考陈惠馨：注三引书，第一七0-一七二页。 {四二}参考注一四引书，第一0八、一二五页。 {四三}参考注一四引书，第一一七页。在本文中援用的德文主要是由阿诺布施曼教授编辑的现代德文文字。 {四四}在德国于一八世纪先后开始对于于刑讯制度提出质疑的学者有一七0五年的Thomasius及一八一二年Feuerbach等人。参考亚历山东大学·易格农：注三引书，第一六三页注八三 。 {四五}同亚历山东大学·易格农：注三引书，第一六三页注八三。 {四六}参考《卡洛林那法典》第五六条和本文注四中拉德布鲁赫教授的导论，第一九页。 {四七}参考注一四引书，第一二二-一二三页。 {四八}参考注一四引书，第一六五-一六六页。 {四九}参考［德］辛里奇吕平：《刑法史基础》（第3版，一九九八本书第1版为一九八0)，第三七-三八页。( Hinrich Rueping,Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Muenchen, C. H. Beck Verlag,S. 三七-三八) {五0}参考怀效锋点校：《大明律附大明令、问刑条例》，辽沈书社一九八九年版，第一三四,一五一-一五二页。 {五一}《卡洛林那法典》对于于这类行径的处分无比严峻，可以判到死刑。 {五二}参考亚图·考夫曼主编：注四引书，拉德布鲁赫教授的导论，第一一页。 {五三}参考注四九引书，第三七-三八页。 {五四}台湾当代刑法学的发铺遭到德国刑法学影响甚深，目前在海内刑法学界中有关的犯法阶层体系的讨论，在德国于二0世纪初才被提出。参考许玉秀：《犯法阶层体系及其法子论》，台湾成阳印刷股份有限公司二000年版。 {五五}参考注四九引书，第三九 - 四0页。 {五六}参考亚历山东大学．易格农：注三引书，第四二页。 {五七}参考注四九引书，第四0页。 {五八}参考注一四引书，第一七七页。 {五九}参考陈惠馨：注三引书，第二一二 -二一三页。 {六0}《卡洛林那法典》对于于合法防卫（Notwehr）作很具体的划定（第一三九-一四六条）。例如将Notwehr分为Entschuldi-gende Notwehr,Begriff der rechten Notwehr，划定如何证实有Notwehr，对于于此1部门本文在此不讨论。参考注一四引书．第一四九-一五二页。 {六一}第一0五条划定，假设有行径是下面没有清晰加以订定时，法官与审判者理当对于于该案件根据帝国的法律及当时的规范加以审判并作出裁决。参考注一四引书，第一三八页。 {六二}参考注一四引书，第一三七页。 {六三}有趣的是德国刑法史学者辛里奇吕平在他的书中却以为《卡洛林那法典》在刑法的责任方面已经经很清晰地树立罪恶、成心与差错行径了，但作者却没法从《卡洛林那法典》二一九个条文中望到有这么清晰的规范。参考注四九引书，第三八页。 {六四}参考注一四引书，第一五九-一六0页。

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