婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法(6)

　　2.《婚姻法》与《物权法》调整财产关系的衔接

　　“附随身份的财产法律行为一经做出即产生物权变动效果，无需另行履行物权变动手续。”[59]《婚姻法》第19条即明确规定，在婚姻存续期间，如果双方约定一方婚前财产作为共同共有财产，即使未办理物权变更登记或转移交付，也应当直接发生物权变动的效果。但是该规定与《物权法》确定的所有权归属规则，即第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”规定的不动产登记转移，第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”规定的动产交付转移的规则是相冲突的。显然，婚姻家庭法中的财产性规定以及财产关系相对于一般财产法来说，属于特别规定。因而一般而论，附随身份关系的财产法律行为，应当优先适用身份法予以调整，财产法在婚姻家庭领域内应当保有其应有的谦抑性[59]。

　　其实不尽然。事实上，财产法与身份法所调整的财产关系的范围并不一致。《物权法》调整的是婚姻家庭团体成员与外部人之间以及外部人之间的财产关系。如此，可以明确，婚姻家庭中只在涉及外部的财产关系才需适用物权法的相关规则。故而，协调婚姻家庭法与物权法所调整的财产关系首先应当区分团体内部和外部之间不同财产关系。在此基础之上，明确不同类别的财产关系适用不同的法律调整，从而实现《婚姻法》与《物权法》融洽的衔接[40]496-497。概言之，我国婚姻家庭法调整的是具有特定身份主体之间的关系，包括身份关系以及婚姻家庭中附身份的财产关系。

　　(四)既有民法体系中婚姻家庭法制度的弊端和重构

　　第一，婚姻家庭不具有主体地位，但却是事实上的团体。尽管财产法上的团体与身份法上的团体存在实质上的区别，但不可否认的是，两者都是由两个以上主体构成的团体性组织体。然而，近现代民法中倾向于承认财产法中的组织体的地位，例如，《德国民法典》承认法人主体地位，《意大利民法典》承认企业的主体地位，我国《民法总则》确定了法人与非法人组织的主体地位。另一方面，基于“个人应当独立于家庭”的认识，现代民法中普遍并不认同婚姻家庭组织体的法律地位。但不可否认的是，婚姻家庭本质上就是一定范围内的亲属所组成的生活单位[6]32。通常情况下，这样的结合是以婚姻关系、血缘关系或收养关系等伦理性身份为基础的，因而也可以说，婚姻家庭“是一个伦理共同体，是以不分彼此，为了对方和子女有必要做出牺牲和贡献，具有利他主义精神的团体。”[60]并且基于伦理性结合也使得身份法上的团体较之财产法上的团体更具有稳定性和持久性。因而，婚姻家庭是事实意义上的团体，我们必须要认识到婚姻家庭结构本质上具有团体性[52]75-76。

　　其实，随着工业社会发展，当代婚姻家庭中伦理理念逐渐商事化[61]。例如，夫妻一方代理另一方购买某物件，该物品所有权并不归属于被代理人，而属于双方共同所有。现行《婚姻法》司法解释一第17条就确定了夫妻家事代理权，即夫妻之间可以互相代理从事民事法律行为。如此，总则中代理规则，便成为夫妻相互代理一般规则，但是基于夫妻之间特殊的身份关系，一般代理规则，包括代理效果、无权代理、表见代理并不能适用于夫妻之间。这一点尤其表现在民事主体制度上[61]。我国《民法总则》就坚持多年市场经济中形成的民法传统，将以家庭成员为核心参与商事活动的重要形式———个体工商户和农村承包经营户作为为民事主体的重要类型。实质上，个体工商户和农村承包经营户就是以家庭的形式参加经营活动或商事活动所产生的特定的组织形态。是故，在社会化转型的今天，中国的婚姻家庭法制度的构建不仅要重新认可并定位婚姻家庭的主体地位，而且也还应当秉承人伦的观念，遵循家庭本位、家庭团体性、同居共财的理念并且适当纳入习惯法与道德规范，从而在主体制度的设计上贯彻伦理精神，为家庭功能的重塑与家庭规则的重建提供各方面的支持[62]。值得强调的是，家庭不仅是社会的细胞，更是参加市场经济活动的重要组织形式。由此，民商合一的民法典婚姻家庭编之中应当确定家庭的主体地位并彰显家庭主体的特点。这也正是连接人身关系和财产关系进而统一于民法典之中的重要着力点。

　　第二，婚姻家庭法应以团体本位构建基本制度。近代民法的基本价值取向是个人本位主义，婚姻家庭制度，包括婚姻自由，男女平等原则以及个人财产权，即是以个人本位为中心而展开的[2]118。毫无疑问，个人本位原则彻底地废除了封建家父权，实现了不平等的身份地位转向平等的身份关系，现代婚姻家庭法仍应予以坚持[11]。然而，步入20世纪后，特别是在全民皆商的21世纪，商业高度繁荣，商事规则大幅度侵入民法典，民商事合一化，家庭生活商品化，更加使得身份关系迈向自由化与财产化的个人本位，婚姻家庭沦为物质计算的单位。家庭本位契合婚姻家庭的价值理念。婚姻家庭法应当确立以个人本位为基础的家庭本位。

　　第三，身份制度上，以合理范围内的道德准则为基准。法律与道德有着密切的联系，如学者所言，“法律与道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。”[63]400法律与道德的联系关系在婚姻家庭领域尤其如此。事实上，婚姻家庭领域中之所以必须要遵循道德规范，则是由婚姻家庭制度本身的特点所决定的[64]。在婚姻家庭领域内，由于身份伦理性之属性，婚姻家庭法与伦理道德高度重合。“在基本原则和规范层面上，亲属法与现代婚姻家庭伦理之间存在相互包容、相互渗透的关系”，“虽然有些婚姻家庭伦理道德不是亲属法的调整范围，但亲属法调整的确实婚姻家庭伦理道德所要求的。”[23]203其实，婚姻家庭关系“具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵，与社会的民族文化传统、伦理道德紧密联系，立法时不能超越民族文化和伦理道德。”[65]道德伦理规范在婚姻家庭法价值取向上表现为家庭成员之间的“相亲相爱”，在婚姻家庭法原则上则表现为保护弱势群体。也正是如此，婚姻家庭法“反映出法律制度‘温情脉脉’的人文关怀的一面”[66]。

　　第四，财产制度上，实现“同居共财”的现代化。家庭是家庭成员共同生活的居间，家庭的共同财产即家产，在财产所属上，家庭伦理相对应就表现为家产制。确定夫妻、亲子或其他亲属同居共同拥有的财产制度即为家产制。其中，共同生活是家产制的基础，而家产制则是家庭共同生活得以延续的保证。“理解家产制的性质，还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属，那么只能说家产归属于家，而不是任何个人”，进而言之“家产制是用财产以维持的存在与延续为目的的制度，家产是家庭公共的产业，任何家庭成员不对家产享有排他性的权利。”[67]在家产制的基础上，方能实现家庭养儿育老与相互扶助的功能[23]289-291。事实上，我国1950年的《婚姻法》第10条“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”以此确定家庭财产的概念，即明确家产制，但是《婚姻法解释(三)》第10条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”的规定又使得家产制成为仅有的法律概念[68]。

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