婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法(2)

　　2.近代市民社会：家庭为个人之处所

　　但“当国家的活力变得越来越强的时候，当各个家庭的人为了追求一个公共的目标而越走越近的时候，当加重的年轻人随着工业的发展而在经济上越来越独立于父母的时候，家庭便又失去了它的重要性。”[3]768到17世纪，随着启蒙运动，近代各国纷纷确定了个人主义的中心地位，“个人主义意味着否定人本身于其他事物的内在关系”[12]4，传统家父权为主导的家庭结构彻底地瓦解。如此一来，在个人主义否定个体与其他人的关系的同时，家庭社会功能的缩减正好强化了家庭作为个人处所的特征。

　　近代市民社会由“群体主义向个人主义的重大转变，它不是把社会或共同体看成首要的东西，而是把社会理解为为达到某种目的而自愿结合到一起的独立的个人的聚合体。”[9]5此时期，个人不断地取代氏族成为法律调整的主体，实现了个人的自由与平等，意义非凡。但是个人主义把家庭仅仅视为独立他人的个体的处所，对个人“生活于其中的共同体却视而不见”[13]616。

　　3.现代市民社会：家庭是社会基本单位

　　“近代民法是在市民社会中形成的”[14]2，民法应当回应市民社会中家庭的现代化。19世纪以后，民法中的个人主义理念在现代市民社会中衍生出许多弊端(1)。家庭在功能上也发生了重大的变化，从具有生产功能的家庭企业逐渐转变为消费主体，家庭形态呈现出多样化，强调两性平等的原则以及重视的子女权利。与此同时，家庭关系的强度和其密度也不断增强，家庭在功能上就不仅仅是个人的处所，家庭本身也被视为具有高度身份属性的私人领域，国家法律不能随意干预[15]120-125。

　　事实上，“在包括现代市场经济在内的社会里，家庭对一半以上的经济活动承担着责任。”[16]27现代社会中家庭与个人一样，都是市民社会的重要组成部分，不同的是，家庭还是个人联合体。“家庭大概是人类社会最古老、延续时间最长的团体构造。”[17]463尤其是，在现代社会中，“家庭作为一个生活单位，具有同居共财的特点。”这种共同生活、共同居住、共同财产以及共同消费的同居共财的行为，使得家庭成为密不可分的集合体以及市民社会中最为基础的组成部分。尽管家庭的概念随着不同国家法律确定的亲属范围的变化而不同，但一般而论，家庭是以婚姻血缘关系为纽带的社会生活的组织形式[18]51。

　　毫无疑问，家庭对于社会稳定和发展而言必不可少，家庭作为社会基本单位重回市民社会之中具有重要的意义和价值[15]107-116。现代市民社会中的法律也倾向于承认家庭的地位。德国基本法中就明确家庭为父母子女构成的共同体。因此，可以说，家庭本质上是由具有婚姻或血缘关系的个人组成的共同体(团体)。

　　(三)婚姻家庭的本质属性

　　“婚姻是产生家庭的前提，家庭是缔结婚姻的结果”[9]5。婚姻家庭的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由，体现为一种伦理精神。婚姻家庭“之所有能体现出理性、平时、传统、宽容的特色”，是因为“蕴含着伦理内涵和发展方向。”[19]

　　1.婚姻家庭法伦理精神的基础

　　婚姻家庭的伦理精神“源于人类为维护自身和繁衍家庭和谐有序的内在需求”[20]，即人性。人性不仅包括人的自然属性，而且还包括人的社会属性，自然属性表现为“人的动物性”，社会属性则表现为“人的特性”，与之相对性的就是人的生理需求和人的精神需求。其中人的社会属性是人性的本质属性，反映到婚姻家庭之中，即是身份的伦理性。很大程度上，婚姻家庭法中身份的伦理性就人性中所展现的一种精神需求。“对于人性规范或引导，需要婚姻家庭的伦理”，婚姻家庭法“以其合规律性、价值性、明确性、具体细性和强制性来发挥对人性的引导、调控与提升功能。”[21]因此，可以说，人性是婚姻家庭法伦理精神的出发点。

　　2.婚姻家庭法中伦理精神的内涵

　　既然伦理精神是以人性的社会属性为基础的，身份法制度的构建，就必须符合人性的逻辑推演，遵循身份关系至善的价值导向。身份法的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由，体现为一种伦理精神。而婚姻家庭之所有能够呈现出传统、平时、理性、宽容的特征，正是因为婚姻家庭中蕴含着人性以及伦理的内涵。伦理精神是以人性的社会属性为基础的，身份法制度的构建，就必须符合人性的逻辑推演，遵循身份关系至善的价值导向。是故，婚姻家庭法中的伦理精神应当贯彻于婚姻家庭伦理实体和理性的身份关系中，并体现为亲属法价值目标和行为规则之中。“夫妻、亲子等相互之关系，伦理性色彩特别浓厚。”[22]5也就是说，伦理精神不仅是夫妻、亲子以及其他亲属关系价值、观念，也是其行为准则。事实上，当代婚姻家庭中的伦理精神是建立在近代民法自由、平等基础之上的，是人性中社会属性理性化的体现，并以追求家庭和谐为最终目的。因而，婚姻家庭法伦理精神蕴含着民法的公平、平等、自由基本价值理念以及根植于人性的尊老爱幼、和谐稳定等基本内涵。

　　其实，伦理精神是婚姻家庭伦理实体在人性假设论的逻辑基础之上而衍生的。婚姻家庭法中的伦理性根植于人性深处情感的本能而呈现出情感性色彩。同时，“任何道德都起源于人性基础上的共同体的存在与发展的需要”[23]39，而道德又能契合人性的精神需要，是故婚姻家庭中伦理精神又呈现出道德性色彩。

　　三、潘德克吞民法体系中婚姻家庭法为财产法的基本定位

　　传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用，形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。例如，《德国民法典》就是以财产关系和身份关系为基础构建的法典体系。但问题是，传统潘德克吞体系下的民法典的基本定位为财产法典。遵循财产法典体系和内容的民法典的一个合理逻辑结果就是缺乏调整身份关系的价值理念与制度内容。

　　(一)我国民法与婚姻家庭法的关系

　　中国古代，诸法合体，刑民不分，以刑为主，并不存在独立的法律部门，婚姻等民事法规淹没在刑事律令之中，自然也不存在所谓的婚姻家庭法。诚如学者所言：“中国婚姻制度，导源于礼，范之以令，裁之以律。违礼则犯令，犯令则入律，入律则有刑。”[24]1

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