婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法(3)

　　1.清朝至民末：婚姻家庭法为民法部门的组成部分

　　直至清末，临内忧外患之局，清政府“变法”以“图强”，以《德国民法典》与《日本民法典》为蓝本起草了《大清民律草案》，共五编，其中第四编为“亲属编”[25]18。这是中国立法史上首次将婚姻家庭法确定为民事法律部门的组成部分。后民国政府沿用清朝民事立法模式。

　　2.新中国成立后：婚姻家庭法为婚姻家庭法典

　　新中国成立后，废弃《中华民国民法》，转而借鉴原苏联家庭法典的立法模式：婚姻、家庭、监护等法律规范调整社会关系中极特殊的法律关系，应为家庭法典，构成社会主义法律体系的一个独立的法律部门。1950年，我国颁布的第一部《婚姻法》即仿照苏联1918年《苏俄婚姻法、家庭及监护法》，确定了婚姻家庭法独立于民法典之外的婚姻法典的地位[26]263-264。此时期，我国社会主义法律体系，“包括国家法、民法、刑法”，“婚姻法、审判法等法律部门。”[27]191980年颁布的第二部《婚姻法》延续将婚姻家庭法作为独立法典的立法模式[28]。

　　3.《民法通则》颁布：婚姻家庭法回归于民法

　　20世纪80年代，“中国婚姻法开启了‘回归民法’的进程。”[29]1986年《民法通则》第2条明确民法的调整对象为平等主体之间的“财产关系和人身关系”；第103条规定婚姻自主权；第104条则进一步确定婚姻、家庭受到法律保护。可见，《民法通则》已经改变了独立家事法典的立法模式，将婚姻和家庭等身份关系纳入民事法律调整范围之内。如学者所言：“婚姻家庭法和民法的关系在立法体制上得到了解决，确定婚姻家庭法为民法的组成部分。”[30]

　　4.学术界与立法界的基本共识：婚姻家庭法乃民法典婚姻家庭编

　　自《民法通则》正式承认婚姻家庭法的民法属性后，大部分学者开始反思并转变婚姻法律为独立法典的“思维定式”。典型的如梁慧星在其主持的《中国民法典草案建议稿》中共设七编，其中第六编即“亲属编”[31]1；王利明主编的《中国民法典学建议稿》共七编，第三编即为“婚姻家庭编”[1]；徐国栋在主持编写的《绿色民法典草案》中第一编第三分编即为“婚姻家庭法”[32]。由此可见，婚姻家庭法作为民法体系的组成部分的理论论证已经相当成熟。2002年，法制工作委员会提交的《民法典草案》(审议稿)共九编，其中第五编即为“婚姻法”。该草案由于历史原因最终被搁置。直到党的十八届四中全会上提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”民法典的编纂作为政治任务再次被提上历史议程。2016年6月27日，全国人大常委会在《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)说明中就明确指出民法典共六编，第五编即为“婚姻家庭编”。

　　观大陆法系诸国，婚姻家庭法的立法模式主要可以分为两种：第一种民法典组成模式，即婚姻家庭法为民法典的组成部分。尽管大陆法系国家的民法典就婚姻家庭法是否独立成编以及在民法典中如何排列安置并无统一的安排，但毫无疑问的是，绝大部分大陆法系国家的婚姻家庭法都被纳入民法典之中，如德国、法国、意大利、瑞士、荷兰等。第二种独立法典模式，即婚姻家庭法是独立于民法典的家事法典。苏联开创此种模式，1922年的《苏俄民法典》第3条即明确：“家庭关系由专门的法典调整。”后仅在俄罗斯、哈萨克斯坦等国采用。事实上，俄罗斯等国家采用独立法典模式是对历史传统的继承，但新中国采用原苏联模式制定独立婚姻法典只是特定历史条件的产物，并非传承我国婚姻家庭立法。由此明确，民法典的调整范围不仅仅包括商品经济关系还包括家庭关系等非商品经济关系。就此，独立婚姻法典赖以建立的理论模式，即民法仅调整商品经济，非商品经济关系应当由独立婚姻法典予以调整的理论，已经不具有存在的基础。就一般学理而言，亲属关系属于市民关系、婚姻家庭法的私法属性以及身份权的私权属性都表明婚姻家庭法应为民法的组成部分(2)。概言之，婚姻家庭法作为我国民法典的组成部分，已经成为学术基本共识与立法基本共识。

　　(二)比较法视野中的民法典与婚姻家庭法

　　1.民商分立立法体例下的民法典与婚姻家庭法

　　《法学阶梯》共四卷：第一卷内容是人法；第二卷内容是物、财产取得和遗嘱取得；第三卷内容是无遗嘱继承、契约和准契约；第四卷内容是不法行为、准不法行为和诉讼。其中，有关婚姻家庭法内容集中规定在第一卷“人法”之中[33]4-10。1804年的《法国民法典》即仿照《法学阶梯》的模式，共设三卷，第一卷人；第二卷财产以及所有权变更；第三卷取得财产的各种方式[34]2-9。其中，婚姻家庭法中调整有关身份关系的内容被作为人法归入第一卷之中，调整财产关系的内容则被作为财产的取得方式归入第三卷之中。

　　法国民法典的体系与概念的表达方式，尽管包括婚姻法与监护法制的人法，继承法与遗嘱，但是它“把全部安排财产归属的归到财产法或物法里，把继承与债法放在财产取得的章节之中”[4]338，这样一来，婚姻家庭法中身份关系与财产关系被解构在民法典不同部分之中。“法国模式，与其他罗马模式相比较，并不显得是理性主义和体系化精神的标准秉承者。”[35]174

　　事实上，《法国民法典》是在个人主义与自由主义思潮的背景下编纂的，“民法(droitlaw)仅仅规定个人之间的关系”[35]110，并不承认家庭在内的所有中间团体，故而家庭法在法国民法典并不能独立成编而只能被作为个人法和个人财产法的形式存在。“这与其说是编纂法典，还不如说是弘扬自然法。”[36]148可以说，《法国民法典》中所涉婚姻家庭法既是关于个人身份法，又是个人财产法。但问题是，婚姻家庭法中人身关系与财产关系是密不可分的。具而言之，民事主体之间身份关系并不影响主体之间的财产关系，而婚姻家庭法所调整的财产关系则依附于特定身份关系。

　　1900年的《德国民法典》以《学说汇纂》解释为基础内容，共计五编，结构按照总分则的体系展开，第一编总则；第二编债务关系；第三编物权法；第四编亲属法；第五编继承法[37]5-7。如此一来，充分运用体系化思维，既克服《法国民法典》对婚姻家庭法解构性规定，又“为德国的法典化创立了一个重要的条件”、“开启了一个新的纪元”[38]213。整部民法典既是由抽象一般概念和形式逻辑的范畴构成的体系。德国民法典在“物权性的对人权”理论的基础上，以总则的方式以财产法思想为中心抽象出的一般规则。而潘德克吞体系又是以总则为中心构建的法典体系。如此一来，民法总则作为民法典的共性规则，必然应当涵盖婚姻家庭法的基本内容。潘德克吞体系设计是从一般抽象规则到具体规定，民法典总则编作为一般性抽象规则不仅仅是宣誓性的，更为重要的是容纳各个分则共性的一般性规则，各分编则是具体适用规则，从而形式上构成严密的逻辑体系。因此，民法典总则的共同性规则应当可以适用于包括婚姻家庭法在内的各分编。典型的如，尽管理论上婚姻家庭中财产契约与一般财产契约应当具有本质区别，但《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约，应适用合同法一般规则予以调整。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说法学类婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法(3)在线全文阅读。