婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法(4)

　　2.民商合一体例下的民法典与婚姻法

　　20世纪大陆法系国家的民法典，典型代表为：1907年的《瑞士民法典》共计四编，第一编人法；第二编亲属法；第三编继承法；第四编物权法。1942年的《意大利民法典》共计六编，第一编序编；第二编人与家庭；第三编继承；第四编所有权；第五编债；第六编劳动和权利保护。1992年的《荷兰民法典》则共计九编，第一编自然人法和家庭法；第二编法人；第三编财产法总则；第四编继承法；第五编物和物权；第六编债法总则；第七编特殊合同，第八编运输法；第九编国际私法。可以明确的是，这些国家的民法典中有关婚姻家庭法的内容均置于一编之中，同时法典也并未单设置一般性的民法总则。

　　其实，《瑞士联邦债法典》中设有法律行为一般规定，《瑞士民法典》第7条即规定其他民事法律关系同样可以适用。《意大利民法典》序编中涵盖了法源以及一般性法律适用的规定。《荷兰民法典》有关法律行为、代理以及时效制度则规定在财产法总则之中。不难发现，潘德克吞式民法总则在其他国家（地区）中多是以财产总则或一般性规定的形式而存在的。我国台湾地区的大部分学者也认为按照《德国民法典》体系构建“台湾民法典”中的“民法总则编大都是以财产交易为目的。”[39]6尽管《俄罗斯民法典》设有民法总则一编，但是基于俄罗斯的婚姻家庭法已独立为法典的事实，其民法总则编很大程度上就是财产法总则。

　　就比较法的视角而论，事实上，德国潘德克吞式民法总则主要涵盖两部分内容：第一，私法的一般性规定，包括法源、法律适用一般性条款；第二，财产法总则规定，包括法人制度、物和动物规定、法律行为规则、代理规则、时效制度。其中，财产法总则规定，构成民法总则绝大部分甚至是全部的逻辑结构的内容。

　　由此可见，采用民商合一抑或采用民商分立立法体例的国家（地区），其民法典本身并没有不能实现对婚姻家庭法的概括性规定，也没有体现有关婚姻家庭的特殊性价值理念，都只是将财产法的价值理念贯彻于婚姻家庭的制度之中。

　　(三)民法典体系视角下婚姻家庭法为财产法

　　毋庸置疑，我国民法典之编纂所采用的德国潘德克吞式结构“使得民法典的体系化程序显著提升，丰富了民法典编制的方法，也完善了民法典的体系”，特别是民法典总分则结构“有助于民法典各种制度的体系化、规范的体系化、价值的体系化。”[40]227-228事实上，潘德克吞式编纂技术借助的是“逻辑推理的经典方法，尤其是不断的演绎，从一般原则开始，由一般到个别，从而获得具体问题的解决。”[41]20另一方面，可以明确的是，我国婚姻家庭法应回归于民法，作为民法典的重要组成部分。如此一来，民法总则作为民法典的共性规则，必然应当涵盖婚姻家庭法的基本内容。潘德克吞体系设计是从一般抽象规则到具体规定，民法典总则编作为一般性抽象规则不仅仅是宣誓性的，更为重要的是容纳各个分则共性一般性规则，各分编则是具体适用规则，从而形式上构成严密的逻辑体系[42]191-192。因此，民法典总则编的共同性规则应当可以适用于包括婚姻家庭法在内的各分编。

　　但问题是，德国潘德克吞式的民法总则编实质上只是财产法的总则，“《德国民法典》总则编的设置是潘德克吞法学产物，其以私权一般理论为结构主线提取“公因式”所构成的总则编，至多只是一个财产法总则”[43]，我国亦是如此。那么，既然民法总则是以法律关系为轴心来构建民法典的体系，民法典实质上也就是以财产性法律关系为基础架构婚姻家庭法结构和内容[40]240-242。其实，就本质而言，近代民法上的婚姻家庭法是按照市民社会的财产法秩序对身份关系进行调整，尽管婚姻家庭法所调整财产关系不同于一般财产关系，但却与一般财产关系没有本质上的区别，例如，《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约。也就是说，德国民法典视当事人婚姻关系中的财产关系为财产契约的一种，婚姻中当事人完全可以按照契约自由原则以及财产法规则，缔约合同，确定所有权归属[44]。

　　四、以婚姻家庭的本质属性重构民法体系中的婚姻家庭法

　　近代理性主义思潮中制定的民法典，注重财产法上契约自由价值理念，有关婚姻家庭法精神理念与规则设计并不一致，即以民法典财产法的价值理念构造婚姻家庭法的相关规则，忽视了婚姻家庭中的伦理价值。然而，“家和家庭成员的关系在中国人的日常生活和价值观念中具有异乎寻常的价值和意义”[45]，婚姻家庭关系本质上是基于伦理性的身份组合，不应当参杂过多的经济利益。

　　(一)婚姻家庭本质属性契合现代民法精神

　　婚姻家庭关系在本质上具有人伦的情感因素，因而其存在内发的伦理秩序，重在维护家庭生活的稳定和和谐[23]6。然而在原始社会中，氏族压倒一切家庭和个人而存在；近代市民社会，又走入极端的个人主义之中；直到现代市民社会，随着婚姻家庭法回归于民法，市民社会中法才具有些许伦理性色彩。

　　1.近代市民社会中民法的伦理性缺失

　　近代市民社会的民法是资本主义社会的民法，“法不带有伦理性色彩，法的非伦理性被强调出来”，“市民社会中的法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别，在实质上一般也处于严格区别之上。”[46]24近代市民社会立足于资本主义经济中，“为使向人类供应物质商品的组织合理化而进行的运动，无疑是资本主义精神的代表”[47]50。资本主义社会中的民法强调商品经济，即以商品作为等价交换的经济，在此基础之上契约自由成为整个经济的乃至市民社会的根本[46]25-27。“等价交换属于利已心的世界，而伦理属于利于他心的世界”，个人主义排斥伦理性，“伦理对于资本主义经济的法，即对资本主义经济的经济规律来讲本来是异质的，‘外在的’。”[46]27-29因此，尽管近代国家的民法典中规定了有关婚姻家庭法方面等身份法的内容，但内容规定并没有体现出身份权以及身份关系伦理属性，更多地是以商品经济中财产法的观点来审视身份权关系问题。

　　我国民法体系的构建即是以近代市民社会的个人主义为中心，婚姻家庭法为民法组成部分亦是如此。例如，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法司法解释(一)》)第19条规定“除当事人另有约定，夫妻个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”最高人民法院更是以“符合物权法基本理论”来阐释《婚姻法司法解释(一)》夫妻间的财产规则，完全忽略了夫妻身份关系伦理性的本质[48]。

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