婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法

　　一、引言

　　“所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系、具有内在有机联系的民法规则或法条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系”[1]1。随着2017年3月我国《民法总则》的颁布，民法典的编纂也正式地拉开序幕。其中，《民法总则》第五章民事权利一章中，第109条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”，第112条规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”，第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，以此确定人格权利、身份权利、财产权利的基本权利体系。就此可以说，《民法总则》以民事权利体系作为民法典的轴心，确定了人身关系和财产关系的民法体系。民法体系下的民法典则是统合人格权、身份权、财产权于一体的民法典。事实上，一部体系自洽、内容完善的中国民法典也至少应当包括人格权法、身份法以及财产法等基本内容。但问题是，传统的潘德克吞体系下民法典是财产法典，《民法总则》也是财产法总则，缺乏相配套的调整人身关系的基本规范，尤其是有关身份关系的价值理念与制度设计。因此，民法典各分编的制度设计在民法总则之中确定财产权、人格权、身份权的民事权利的基础之上不应当再拘泥于传统财产法典的框架，而应当契合总则所确定民法体系。婚姻家庭法作为民法典的婚姻家庭编，也是如此。

　　其中，婚姻家庭又是婚姻家庭法的立法最为核心性的因素。传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用，形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。一般而论，婚姻家庭制度是社会发展到一定阶段的产物。在特定的社会制度中，当事人形成婚姻关系后，也组成了家庭，当然婚姻关系只是家庭关系一部分，家庭关系还包括血亲关系。但不可否认的是，婚姻关系乃家庭关系中最为重要也是最为基础的部分。事实上，婚姻制度和家庭有着相同的根源。因此，通过婚姻制度的研究，可以深化对家庭属性的认识，进而明确婚姻家庭的本质属性。为此，我们首先需要明确婚姻以及家庭的基本属性，而后再确定婚姻家庭的基本性质，并以婚姻家庭本质为基础明确婚姻家庭法的基本制度构造，进而在民法典之中实现婚姻家庭法体系性构造。笔者拟以此为研究视角，求教于方家。

　　二、婚姻以及家庭的源流变与婚姻家庭的本质属性

　　通过对婚姻的起源、发展与演变的历史中，可以发现婚姻与家庭有着密切的联系。婚姻作为组建家庭最为古老，也是最为常态的方式。一定的程度上可以说，家庭起源于婚姻。而婚姻组建家庭后，又推动并构成家庭起源、发展、演变的重要组成部分。家庭是稳定当事人的婚姻关系的主要形式。就此而论，婚姻家庭是一个整体，两者密不可分。

　　(一)婚姻的起源、发展、演变与基本属性

　　“婚姻，通常被认为是一个表示社会制度的术语”，有关婚姻的起源可能是一种原始习俗发展而成的。“这种习性首先由习俗所认可，继而得到法律的承认，并终于形成一种社会制度。”[2]33-34

　　1.氏族社会：婚姻为附属父权之身份关系

　　人类社会中，人的本能驱动不仅产生了习惯而且产生习俗和制度。在文明程度较低的原始社会中，氏族具有压倒一切的重要性。尽管随着文明的发展，氏族父权逐渐衰弱[3]768。但一般来说，在法国和其他欧洲国家，父权的观念在整个中世纪以及以后很长的时间得以延续，此时期婚姻即为从属性身份关系依附于氏族父权之中。

　　2.近代欧洲：婚姻为民事契约关系

　　思想启蒙运动后，17世纪的欧洲自然法复兴，父权逐渐让位于契约制度，其最深层次的含义就是“父权即义务”。事实上，思想启蒙时代所形成的契约自由、私权神圣的思想反映在自然法之中，即“一种勇敢迈进伦理之上、宗教之上的理性法”[4]309。在理性主义思潮中，康德最早提出了婚姻契约说，认为婚姻是当事人的契约关系，婚姻合意不仅是婚姻的成立要件，也是婚姻的本质所在，婚姻成立和基础完全依照契约法判断。后法国宪章中明确“法律只承认婚姻是一种民事契约。”

　　事实上，自然法将婚姻视为一种契约制度，即天然地由某种目的决定的，并按照某种结构而设立的产物，婚姻具有完全的契约特征，即婚姻是由社会功能所决定，并且为实现该功能而受到法律的调整，由当事人之间意思表示一致即可成立婚姻关系[5]5。德国、意大利、瑞士、荷兰等欧洲国家都相继地在立法中承认婚姻乃民事契约的属性。尽管婚姻契约说表征着人类社会从“身份”到“契约”的进步，但是婚姻契约并不同于一般的民事契约，具浓烈的伦理性色彩[6]27-29。

　　3.现代社会：婚姻为身份关系

　　19世纪以后，极端的个人主义思潮褪去，婚姻越来越被视为男女之间具有高度身份属性的结合，因而双方主体在心灵和精神上的联系比契约法的确定更为重要，一般来说，感情在两性关系中的作用是与精神素质对性爱的影响成正比的。据此可以说，婚姻契约说违背了身份伦理的核心观念，婚姻不应当仅仅基于夫妻之间协议，更多地还有精神情感性因素。现代通说即认为，“婚姻是法律所规定的、将男女双方结合为法律上的统一体的伴侣关系。”[7]26就事实性质而论，“婚姻是一种长期持久的关系”[8]1233，稳定关系反映到法律性质上，即是当事人之间基于情感因素构成的身份关系，婚姻中双方财产关系也是附随于身份的。因此，婚姻本质上应是一种身份关系。

　　(二)家庭的起源、发展、演变与基本属性

　　“家庭法学和家庭政策在很大程度上反映了文化和社会的发展。”[7]2家族是人类社会发展到一定阶段的产物，随着人类社会不断地发展进步，文明程度愈发高级，家庭也相应地处在不断地发展变化之中[9]116。进而言之，这样的变化不仅仅反映在家庭结构以及家庭性质的变化之上，更多地还表现为家庭所承载的功能的变化。

　　1.氏族社会：家庭屈服于氏族之下

　　原始社会中，尽管婚姻与家庭有着相同习俗起源，“的确，这些制度和习惯的作用，在实际上是相同的”，但不同的是，“在前一种情况下有社会条例或法规；而后一种情况下则没有这样的条例或法规。”[2]71可以说，古代社会中的家庭是事实意义上的存在体，并不需要条例或法规预设和授权。事实上，“在早期社会中，家庭和氏族似乎是一种对立的关系。”[10]22-24氏族的纽带和力量越强大，就会削弱家庭的意识，反之，则会增强家庭意识。也就是说，在以家庭本位为主的原始社会中氏族一直压制家庭，此时期家庭意识薄弱，并不存在所谓家庭[11]。直到国家出现后，削弱氏族力量，家庭的纽带才得以加强。

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