古今惩贪与治盗的宽严比较(6)

    今之贪污大体相当于古之官盗，但不同于官盗。仅从罪名上看，贪污的主体是什么？隐而未现；贪污是什么犯罪行为？说不清；贪污的对象和客体是什么？同样不明。官盗则不然，一眼便看出，犯罪的主体是官，罪行是盗，盗的对象是财物。可谓言简意赅，典雅易懂。再从罪行上看，官盗包容的罪行广，说明对官严；贪污包容的罪行窄，说明对官宽。在古代，只要是官，只要实施盗的行为，不管是否利用职务，也不管所盗系官物抑或私物，都是官盗，官盗不同于民盗且重于民盗。依现行刑法，官员只有利于职务之便行盗，而且所盗必须是公有财物，才算贪污。至于官员没有利于职务之便而行盗，所盗既包括公有财物也包括私有财物，那就不是贪污而是盗窃，并入刑法第264条盗窃罪中。从而奇怪的问题出现了，官员不利用职务之便而盗不是官盗而是民盗，官也不是官而混同于民，官盗混同于民盗。更为离奇的还不在于此。官员利用职务而盗是为贪污，无疑是重罪；不利用职务而行盗是为盗窃，无疑是轻罪。然而在量刑上，贪污刑轻，盗窃刑重，重罪处轻刑，轻罪处重刑（关于刑罚问题详见下文）。也许在立法者看来，官员不利用职务而行盗的事很少发生，盗窃罪主要是为民开设的，故盗窃从重，贪污从轻，对民从重，对官从轻。实在匪夷所思。
    三、刑罚比较
    早在皋陶创立“墨”罪时，所用之刑是“杀”。当时也许立法技术不成熟，尚未考量犯罪情节、贪墨数额等具体问题，只是根据官员犯罪性质的严重性，即一杀了之，以清除危害统治阶层整体利益的害群之马。秦始皇自我标榜“治道运行，诸产得宜，皆有法式”(21)，俨然实现了法治。后世则称：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”(22)。说秦法繁网密是不争之实，但如果说秦主次不分，则不合实际。秦不仅法繁网密，且重点突出，集中力量打击重大犯罪。秦律规定：“或盗采人桑叶，赃不盈一钱”，“赀徭三旬。”(23) 盗采桑叶不足一钱，盗事之小莫甚于此，却罚苦役30天，刑法之重，难以复加。但更重的刑罚不在于此，而在于前文所论及的：“求盗盗”，“罪当加”；“害盗盗”，“加罪之”。十分显然，“加”是在一定基础之上的“加”，没有这个基础作参照系就谈不上“加”。这个基础实即常盗或民盗，对于“求盗盗”、“害盗盗”这些官盗、非常之盗来说，要在民盗、常盗的基础上加重处刑。秦没有使用官盗、民盗之类的术语，但事实上已作了这样的区分，并初步确立起在民盗的基础上加重官盗定罪量刑的原则。人称秦始皇是“独夫民贼”，其实，秦始皇不仅严法治民，治官之法更严。南朝时明确区分了官盗与民盗，并制定了两种盗罪最高刑的赃数标准，即“主守偷五匹，常偷四十匹，并加大辟”(24)。同样是偷，同样是死刑，却因犯罪主体的身份不同而量刑标准迥异：官偷之赃只相当于民偷的1／8就处死刑，反之，民偷之赃是官偷的8倍才处死刑。这与今天的刑法刚好相反。到底孰是孰非、孰优孰劣，恐怕只要不苶不傻就能分辨得清清楚楚。
    唐朝的盗罪主要分为官盗和民盗，又不限于官盗和民盗，还有大量既非官盗又非民盗而是“准盗轮”者或“以盗沦”者。如果为各种各样的盗罪确立各种各样的量刑标准和刑罚，就势必杂乱无章，分而无统，既难以掌握，又难以适用，甚至造成不公平的后果。唐朝立法者巧妙而妥善地解决了这些问题。他们看准了“凡盗”（即民盗）这个最普通最常见的盗罪，先以赃数确立其量刑标准，再依标准确定其相应的刑罚；其他一切盗罪的最刑标准都以凡盗的标准为标准，一律按赃数折绢计算；其他一切盗罪的刑罚，都依据其各自的特点，以凡盗罪的刑罚为坐标，或加刑，或减刑，或等刑。从而形成了以凡盗罪的量刑标准为标准、以凡盗罪的刑罚为坐标、将其他一切盗罪的刑罚都合为一体的刑罚单元，统而有分，分而不乱，化繁为简，化难为易，立法技术极为高超。然而这不是立法技术游戏，刑罚是用于惩处犯罪的，犯罪又各不相同，必须分清主次。在各种各样的盗罪中，唐律依然视官盗为重罪，处重刑，视民盗为轻罪，处轻刑。它规定，凡盗不得财，笞五十；得财一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等；五十匹加役流。以凡盗的刑罚为参照系，官盗的刑罚大幅度提升：监临主守自盗及盗所监临，加凡盗二等，至三十匹绞(25)。依据这些规定和计算方法特作简表以明之：

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