论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成(5)

法律是现代社会中最为基本的社会控制手段和人们之间最普遍的行为准则。“合法律性”(legality)己成为法治的一个基本要求，[28]法官必须在具体的法律规范体系，特别是规则体系下司法。作为现代法重要特性的“形式理性就是照章办事。它依规则行事。实际上，从形式理性的观点来看，唯一非理性的行为，就是打破规则，而不论这种规则从更广大的角度来看会多么非理性。”[29]就具体人格权而言，每一个具体人格权都是一项“主题词”，它为法官提供了一个背景框架；它界定了案件的情景边界，边界以外的利益要求即不属于该具体人格权。具体人格权具有“权利”的典型特征自是无疑。

就一般人格权而言，其既名为“权利”，则也应具备权利的基本构成要素，即事物可被称之为权利所必备的那些特征。依通说，一般人格权“是一种母权，也是一种发展中的概念”，[30]一般人格权是一种“开放性的权利”、“框架性权利”，具有一般条款的性质，属于“开放的不确定概念”，而且兼具类型式概念和一般条款的性质，属于法内漏洞。一般人格权的具体内容是无法也不应事先确定的，而且应由被立法者授权进行价值补充的法官根据个案的具体情况自由裁量确定。[31]在法律适用中，如特别人格权受到侵害，应优先适用特别人格权，不能援引关于一般人格权的规定。如果具体案情中未出现对特别人格权的侵犯，则尚需审查是否存在对一般人格权的侵犯，对此就须考虑特别的情节和有关人的利益。[32]在认定非法侵害特别人格权时，在任何情况下都无须权衡财产利益，但在认定非法侵害一般人格权时，就必须权衡财产利益。[33]由此看来，一般人格权并不具有“权利”所应有的确定性、可预测性、主动性等特征。“一般人格权就其性质而言，不过是个一般条款性质的宣告，与通常意义上的权利，区别甚大。”“一般人格权这个概念，并不具有‘权利’这一概念通常所具有的规范性的内涵，而只是一个描述性的指称：它是一个被叫作‘权利’，但实际上并不被当作‘权利’来对待的东西。”[34]质言之，一般人格权在本质上非属权利，而是一种法益。[35]

就德国而言，《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权，就是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于具体案例中财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。[36]而在二战以前，德国帝国法院拒绝承认一般人格权的绝对性原因就在于：应受保护的人格领域在内容与范围上具有不确定性与模糊性，它不具有客观载体。[37]尽管经过半个多世纪的发展，德国理论与实务界对一般人格权制度的功能与价值均已达成了相当程度的共识，但仍然没有通过立法的方式将其上升为一种确定的权利形式。德国司法行政部1967年的《损害赔偿法修正草案》曾拟通过《德国民法典》第823条第1 款将一般人格保护纳人其中，其规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由或名誉，或 以其他方法侵害他人人格(Persoenlichkeit )者，对该他人因此所生之损害，负赔偿责任。因故意或过失，不法侵害他人之所有权或其他权利者亦同。”[38]然而其最终还是没有规定“一般人格权”，而且这一修正草案最终也没有真正通过并实施。

值得注意的是，1907年的《瑞士民法典》第28条规定：“(1)任何人在其人格遭受侵害时，可以诉请排除侵害；(2)诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金时，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。”瑞士民法使用了“人格”这一概念，一改先前其他法典中未出现这一概括性概念的现象，同时，《瑞士民法典》亦单设一部分并称为“人格的保护”(第一章“自然人”第一节“人格法”之“二、人格的保护”)。一些学者据此认为瑞士民法旨在承认一般人格权的概念。其实，该条只是有关人格保护的一般规定，并非确立了一般人格权。两者最重要的差异在于，前者不能作为一项独立的请求权基础，而后者则否。1929年“中华民国民法”第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去侵害。前项情形，以法律有规定者为准，得请求损害赔偿或慰抚金。”有些学者认为这是关于一般人格权的规定。[39]其实，这也并非对一般人格权的规定。“‘民法’第18条对人格权设一般规定，不发生《德国民法》上所需要创设一般人格权的问题，但具有功能相当性，有将第18条称为‘一般人格权’乃在强调其为一种母权，衍生出各种个别人格权，非谓人格权可分类为一般人格权及个别人格权。凡侵害个别人格权的，均同时构成对一般人格权的侵害。”[40]

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