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论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成(10)

来源:网络收集 时间:2012-08-22 下载这篇文档 手机版
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英国学者鲍桑葵认为,在权利为社会承认的基础上,主张权利还需靠法律的维护,并指出,“任何一种权利,既与法律有关又与道德有关。它是能够靠法律来维护的一种要求,而任何规范都不能这样做”,“权利就是道德社会承认并由国家加以维护的要求。”[67]德沃金指出:“在建构我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中,我们创造了权利。权利即来源于政治道德原则的法律原则。”[68]总体上而言,我们社会中所存在的重要权利,同时具有道德之维与法律之维。人格权也应作如是观。人格权既是一项自然权利,也是一项法定权利,此种看似中庸的观点诚有必要。否认两者中任一属性的理论都是片面的。


在确认人格权的自然权利性质的同时承认其法定权利性的优越性还表现在:其一,仅将人格权定位为自然权利,可能会降低法官的论证义务,加剧裁判的主观性,法官可能会在民法上概括条款的名义下宽泛设定人格权,进而侵害权利相对人的行为自由。若说对人的尊严的尊重与人格自由的发展乃是建构民法体系的基本价值立足点,则人格权制度设计的首要目标就是保障人的行为自由。当由于赋予一方权利从而限制另一方行为自由时,“拥有权利就必然包含拥有对限制他人自由以及决定他人应该如何做的道德证明。”[69]对法定权利而言,民事立法者在规定法定权利时,要对相关主体的利益进行权衡,藉民主程序此种证明可谓已达充分程度。其二,自然权利不具有公开性与确定性,而当自然权利被立法承认即转化为法定权利后,由于法定权利具有公示性,社会中每一个人都可以很方便地主张自己享有此种权利,也无须到处去标榜自己拥有这样的权利,而且由于法定权利蕴涵着人们业已达成的共识,因此,主张权利者无须再征求他人意见。
 
 
 
 
注释:
[1]造成此种差异的最重要的理由之一就是,私法以个人自由决定为特征,公法则以强制或构束为内容;前者强调自主决定,后者须有法律依据及一定的权限。参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第12页。

[2][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第94页。

[3]黄安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,前言。

[4]参见应振芳:《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》,《浙江社会科学》2008年第4期。

[5]当然,也有部分学者主张解禁物权法定,走向物权自由。参见苏永钦:《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》,《中国社会科学》2005年第6期;张鹤:《美国法上的物权法定原则》,《法学》2003年第10期。

[6]参见江平:《民法的回顾与展望》,《比较法研究》2006年第2期。

[7]参见王涌:《民法中权利设定的几个基本问题》,《金陵法律评论》2001年春季卷,第144页。

[8]参见朱庆育:《权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运》,《比较法研究》2001年第3期。

[9]参见钟瑞栋、杨志军:《论一般人格权》,《山西大学学报》2005年第5期。

[10]参见王利明、易军:《中国民法学的学术前沿问题》,载《中国社会科学学术前沿(2006-2007)》,社会科学文献出版社2007年版,第314一315页。

[11]许中缘:《民法强行性规范研究》,法律出版社2010年版,第276页。

[12]参见捧军:《私法立宪主义论》,《法学研究》2008年第4期。

[13]参见李怀、赵万里:《制度设计应遵循的原则和基本要求》,《经济学家》2010年第4期

[14]〔法〕埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2001年版,第81页

[15]张新宝:《侵权责任法立法的利益衡量》,《中国法学》2009年第4期

[16]参见苏永钦:《再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》,载张新宝主编:《侵权法评论》,人民法院出版社2003年版,第1页

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