论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成(11)

[17]刘生亮：《侵权行为法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期.

[18]W. V. H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th ed.，Sweet&Maxwell, 1994,p.3.

[19]杨宏辉：《市场经济秋序下的契约失灵调整模式》，《法学新论》第25期。

[20]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。

[21]邓正来：《自由与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第35页。

[22]苏永钦教授的观点，参见前注[6]，江平文。15926231153 61153

[23]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209页。

[24]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第103页。

[25]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第160页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第126-127页；尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2002年第4期。

[26]参见张开泽：《法益性权利：权利认识新视域》，《法制与社会发展》2007年第2期

[27][美]贝思·f.辛格：《可操作的权利》，邵强进、林艳译，上海人民出版社2005年版，第10页。

[28]参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003年版，第14页。

[29][加]纪克之：《现代世界之道》，刘平、谢燕译，北京大学出版社2010年版，第121页。“形式性”是现代法律体制两个非常根本的性质之一，它“告诉我们，无论我们所处理的问题为何，我们一定要将其纳入法律形式性之制度规划中，因此，即使是生命这个极为复杂多义性的概念，一旦我们要用法律来处理，就必须以权利、义务、制裁等概念来架构它，这其中所浮现的第一个重要概念就是生命权。”参见颜厥安：《鼠肝与虫肴的管制—法理学与生命伦理探究》，北京大学出版社2006年版，第23页。

[30]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第265页。

[31]同前注[9]，钟瑞栋、杨志军文。

[32]参见〔德〕卡尔·拉伦芙：(德国民法通论》，谢怀拭等译，法律出版社2003年版，第174页。

[33][德]霍尔斯特·埃受：《德国民法中的一般人格权制度——从非道德行为到侵权行为的转变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第421页。德国联郑最高法院在一则判例中指出：“在因任何一个人的一般人格权与任何另外一个人的一般人格权具有同一位阶、并且人格的自由发展表现出超出自身范围的发展而发生冲突的情形……如若出现争议，则需要进行界定，为此必须要适用法益和利益考童原则。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢诺译，法律出版社2007年版，第666页。

[34]薛军：《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，《比较法研究》2008年第5期。

[35]一般人格权属于“法益”、非属“权利”，亦反映在便害一般人格权俊权责任的违法性的认定上。对侄权责任，德国法实行被羊为“经典构造”的“构成要件符合性——违法性——过错”的三阶层模式。若系具体人格权被侵害，只要俊害行为符合侵权的事实构成要件，即“推定”俊害行为的违法性。其根本原因在于，这些权利以明确的外观昭示于世，具有社会公开性，一个普通人即可轻易辫识并相应地调整自己的行为以进免害及他人，特征引推定侵权行为的违法性以资保护。此即“结果违法”(Erfolgsunrecht )。若系一般人格权被俊害，因其内容过于广泛、保护范围具不确定性，损害事实本身并不能推定行为的违法性，其违法性须根据个案具体情况就行为本身依利益衡贵及价值判断来认定。此即“行为违法”(Handlungsunrecht)。参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓砚译，法律出版社2006年版，第85页；王泽鉴：《俊权行为》，北京大学出版社2009年版，第218页；同前注[33]，迪特尔·梅迪库斯书，第622页、第666页。

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