论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成(2)

主张人格权的设定采取非法定主义的模式具有相当的合理性，毕竟新兴的人格权类型总是次第产生的，裁判者也不能无视社会生活中某些合理的人格利益的吁求。实行意定主义，确实有助于保持人格权法的开放性。不过，笔者还是认为，人格权的设定必须法定化，其理由在于以下两个方面。

第一，民事权益保护与行动自由维护必须同时兼顾。

人总是处于一定的社会关系之中，在法律上认许一方的利益，势必同时会对他人产生影响。只有对荒岛上的鲁宾逊授予权利时才可以肆无忌惮，不必担心权利的拘束是否会“害”及他人。毫无疑问，立法者在为制度设计时，必须公允地为利益衡量，切不可只眷顾一方，而漠视他方的利益。制度设计的精美奥秘之处就在于协调二者的关系，一方面通过禁止个人的某些行为使其不能损害他人乃至整个社会的利益；另一方面，又给追求正当个人利益的一方提供一个活动空间和保护机制，使行为者的个人利益乃至全社会的利益都可以通过个人行为得到实现。[13]

涂尔干曾指出：“其实，所谓个人的权利，不管是针对人的还是针对物的，都是由双方的妥协和让步决定的，因为一旦有人获得了这项权利，就意味着其他人必须把它放弃。”[14]在笔者看来，立法者在保护一方当事人的利益，赋予其权利特别是绝对权时，对另一方当事人的最重大的影响莫过于该方即因此负有不得侵害权利人权利的义务，质言之，行为人的行动自由在对方权利的界限内受到限制。

保障民事主体的民事权益，这是任何一个宪政国家的立法者都应履行的基本使_命，否则就违反了其所承担的国家保护义务，构成立法怠惰。然而，民事主体的行动自由亦枚关其人性尊严，是其人格自由发展的核心内容，同样也是民事立法应予保障的内容。“在一个法治社会里，保护少、们的民事权益与维护人们的行为自由，是同等重要的。侵权责任法在维护人们的行为自由与保护民事主体的权益方面发挥着同等重要的功能。尽管侵权责任法维护人们的行为自由的功能是以隐性方式发生的，保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的，但是二者的价值没有实质的差别。”[15]在现代社会中，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护自由意志和社会秩序的功能，通过适当的立法和解释，都可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。[16]因此，民事立法者在这一构成对级的二元价值之间应力图保持中道，不能厚此薄彼。事实上，近世以来，侵权行为法的相关制度设计中就秉持了兼顾民事权益保护与行动自由维护的理念。“一个宽泛的极具开放的侵权行为法体系势必给民法上的人营造一个极其危险的场域，……所以侵权行为法用过错、违法性、因果关系以及可赔偿性损害等要件加以界定，对于没有过错抑或违法性，因果关系过于遥远以及不具有法律相关性的损害排除在侵权行为法之外，从法技术层面将这种缘于侵权行为法自身的固有不安全因素降至最低。”[17]质言之，“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[18]

作为绝对权的人格权是一种制约他人行为自由的权利，它不仅枚关权益享有者的自身利益，而且与他人(社会大众)的利益息息相关。人格权的正当化理据不仅应考虑受害者的利益，而且也应充分考虑肩负不侵害潜在受害者人格权之责的社会大众的利益。详言之，在人格权的设定上，立法者一方面固然需要考虑全面保护主体的人格利益，另一方面也需要藉成文法明确容留或认许他人自由行为的空间。“立法者与司法者在介人民事法律关系时，因同时兼具有限制一方权利与保护另一方权利的性质，故一方面所采取的措施须能达到足以保护被保护方之目的，禁止保护不足；另一方面所采取的措施也不能过度地造成被限制方的负担，禁止过度保护，因此立法或司法在介人民事法律关系采行相关措施时，仍须遵循‘比例原则’，衡量手段目的的关系，而为具体调和。”[19]

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