论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成(3)

若对人格权的设定采取法定主义模式，由于法定权利具有公示性，且是一业已类型化的、为法律所保护的确切利益形态，此种公示性与确定性的特征不仅为权利主体自己享有权利听带来的利益界定了范围，而且也为其他民事主体不侵害该权利提供了警戒线，使民事主体能够产生一种不侵害该权利即不必担心受法律制裁的合理预期，无动辄得咎之虞，其行动自由得以确保。然而，若人格权的设定采取意定主义立场，即意味着民事主体基于己意的、只要具有一定正当性的“权利”吁求都应得到法律的支持，被作为法律意义上的权利加以保护，由于其未经法律明定既无公示性亦无确定性，相对人不免动辄得咎，进而陷人严重的不安定状态。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。”“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[20]在人格权设定的意定主义模式下，由于精神性人格利益不若物质性人格利益具有明确的外观，且其本身就具有一定程度的主观性，每一个被诉为加害人者根本无法预测诉称为受害人者会提出何种“权利”主张，更无法预测自己的行为会对所谓的受害人产生何种不利影响以致侵害了其“人格权”。日常的民事交往之于民事主体势必犹如牢笼。

第二，人格权法定主义是一种弱度的法定主义，仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法。

确如意定主义者所言，人格权法定主义可能造成人格权法体系的僵化和封闭，使人格权法难以适应复杂的社会现实与社会发展。因为若在人格权的设定上实行法定主义，势必对立法者的立法水平提出很高要求，对立法者的理性认识能力保持很高期许，期冀立法者像全能的上帝那样将所有值得法律保护的人格权益类型化为权利，然而，立法者的理性认识能力在纷繁复杂的社会生活面前总是存在着种种缺陷，难以将所有与人的人格有关的利益都类型化为权利。“人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的‘个人权利表’以应对人类社会日益演化的各种繁复情势。”[21]法定主义的采行必然会使我们面临一部分人格权本应被法定而实际未被法定从而游离于法律保护范围之外的现象，进而使人格权存在漏洞。但问题的关键是，如何理解“法定”，在采行法定主义的前提下是否允许法官进行能动司法。笔者所主张的法定主义并不是将确认人格权的主体定于“立法者”一尊，而是承认司法者藉能动司法亦享有确认新兴人格权的权利。罪刑法定、税收法定中的“法定”有严格的含义，皆仅指成文法。若从主体的角度而言，则仅指立法者，不包括司法者。物权法定中的“法”，最初也仅指立法者，在“物权法定缓和”理论的冲击下，司法者也被允许将某些习惯“物权”认定为物权，因此法定物权的主体，除主要是立法者外，附带性地也包括司法者。人格权法定中的“法”，亦应作如此解释，即包括立法者和司法者。甚至相较于司法者在物权法定主义模式下的地位，司法者在人格权法定主义模式下的地位更为积极与能动。司法者创造新兴人格权比创造新兴物权更为常态化。人格权除由成文法确立外，司法者例外地也可将某些法律外关涉人格的利益确认为人格权，并给予私法的保障。

质言之，在人格权的设定上，法定主义者坚定反对当事人自己设定人格权，意定主义者虽未明确表示当事人能否依己意设定人格权，但无疑他们一定也会反对当事人享有此项权利；意定主义者不反对法官设定人格权，法定主义者也不反对法官设定人格权。从而人格权法定的意旨，仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权(人格权意定)，并不限制法官进行创造性司法，当然不会阻止新兴人格权的生成，民事裁判者完全可认许某些未被现行法规定的“人格权”为人格权，从而使人格权法保持开放性。

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