中外合资经营企业外商控股的立法反思(6)

　  （1）外商投资工业导向政策失范

　  目前对于控股规模入行规制的规范性文件为二00二年出台并在二00四年入行修订的《外商投资工业指导目录》，依据新的工业指导目录，真正制止的行业主要是国防军产业、新闻业、播送影视业、我国拥有上风的传统轻产业、国家维护的野生动植物资源及希有良好品种、绿茶、特种茶叶等。其他行业都答应或者变通答应外商控股，外资可控股的规模过大；只划定必须由国有资产占控股或者主导地位，在工业导向上以所有制来衡量是分歧适的；主管部分以及行业协会指导力度不够，调剂不及时；外商投资工业指导目录的颁布机关为国家发铺以及改革委员会与商务部，其效劳层次较低，使患上导向力度不够；对于变通或者支解制止外商控股的项目缺少有效的监管机制。

　  （2）控股比例缺少上限限制

　  《中外合资经营企业法》第四条划定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例1般不低于二五%”；《关于外国投资者并购境内企业的划定》（二00六年修订）第七条划定：外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资高于二五％的，该企业享受外商投资企业的待遇。可见，我国现行法律对于外商投资比例只划定了下限，没有划定上限。改革开放初期，法律划定外商投资最低比例的目的是为了增添外商投资资金数目以填补当时海内资金严峻短缺，同时也是为了入步外商对于合资企业经济利益的关心以及增强他们弄好企业经营的责任感，在海内资本充盈的今天，新修订的法律法规除了在《外商投资工业指导目录》中对于某些行业有股份数额限制外，1般不限制外商投资的股份数，继承赋与外商控股权，这为外资顺利控股，把控股企业变为其附属机构，强占国有企业资产，入而节制我国国民经济命脉，提供了法律支持。

　  （3）外商并购控股缺少法律规制

　  3部外资法都只划定外商以新设企业方式入行直接投资，而对于外商以并购方式控股则均没有触及，当然国家经贸委一九九九年八月制订颁布的《外商收购国有企业的暂行划定》明确了外商可以介进、并购我国国有企业，但在兼并、收购操纵规程方面尚无详细的，可操纵的措施，而且对于在实践中已经出现的新的并购控股形势没有同步规制。二00六年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的划定》第四条第2款划定：“按照《外商投资工业指导目录》不答应外国投资者独资经营的工业，并购不患上导致外国投资者持有企业的全体股权；需由中方控股或者相对于于控股的工业，该工业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或者相对于于控股地位；制止外国投资者经营的工业，外国投资者不患上并购从事该工业的企业。”该行政规章当然触及外商并购投资控股题目，但对于外商以并购方式控股划定仍旧不清晰、不详细。

　  （4）外商控股审批权限凌乱

　  我国至今尚无树立1套专门有效的外资并购审批制度，实践中用于指导外资并购审批的1些划定，则存在层次较低和政出多门，乃至互相冲突的题目。《向外商转让上市公司国有股以及法人股有关题目的通知》中，有关审批权的表述多达45处，触及证监会、财政部、前经贸委以及以及外汇治理局等多个部委。从外经贸委部一九九七年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干划定》可以望出，外商若想并购我国企业，须以及工商部分、资产评估机构、国有资产治理部分等机构打交道，审批时间长，审批效劳低下，有益处的项目各机构互相抢批，没有益处的项目，互相推委，这样就构成为了1种不负责任的凌乱的控股审批局面，也为外资顺利控股提供了有益的平台。

　  （5）控股规则缺少契合性

　  我国良多并购控股规则尚无与国际通行的惯例接轨，实际上也没有1部专门的法律对于控股规则入行划定，从某种意义上讲，彻底划定控股规则的法律还是1个空白。以资产评估制度为例，我国的资产评估制度是以账面资产重置价为准的，而国际上则是以实在际市场价格为准的，两种不同评估制度下的资产评估值相差较大，而外商只接受按国际评估制度评估出的资产值，造成我国现行的评估制度评估出的资产值去去有价无市。再如，广告促销费等市场开辟费，按现行的会计处理法子，作为生产成本开支，这类做法导致企业股本金降落以致中方利益受损等等，中外双方所请求的控股规则缺少契合性。

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