3、德国法及日本法对于清末司法制度改革的影响
中国从夏商至明清1直就没有“司法独立”、“民刑分立”、“实体法以及程序法分立”的意识以及模式。清末,政府推广司法制度变革,内容大多取自西方近代法律,特别主要以德国法、日本法为蓝本。1个国家要引入另1国的法律,总会从本身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素动身,选择最适宜本国情况的法律为己所用。伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后,终极选择了德国法、日本法,主要是基于下列几个原由:(一)德、日两国社会情况以及法律传统心理与中国有类似的地方。1些政府官员以为德、日的国家政体与中国10分类似。当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体,以德、日为近似吾国。”〔八〕如德国封建统治相对于于较长,历经数次改革,但仍在经济上正视保护贵族地主(容克)的利益,在政治上保存了德皇。既不涉及地主的利益,又不动摇皇权地执行所谓的“变革”,这正是岌岌可危的清王朝所梦寐以求的。(二)德国法是欧洲优秀的法律之1,它继续发扬了罗马法的传统,是罗马法的直接继续者。以古典哲学为基础的德国法拥有逻辑严谨、概念精确、划定细密的长处,以严谨而著称的中国人固然会对于这样的法典情有独钟。加上日本引入德国法的胜利例子又为作为邻国的中国起到了很好的表率作用。(三)德国法律促使德国经济军事飞速发铺,成为欧洲1强,这也是清朝官员所羡慕的。一九0六年,戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情景暨赴丹日斯折》中,盛赞德国快速变强的事实,以为应“以德为镜”。以上德国法自身的提高先辈性及实行后所患上到的优异社会效果,中国以及德国、日本比较类似的社会状态等方面显示,中国以德国法、日本法为蓝本入行司法体系体例改革是必定的,也是1种比较合适的选择。
德国法对于清末司法制度的影响,主要通过下列途径实现的:(一)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等1些首要的部分法。翻译出版外国法典以及法学著作是引入外国法的第1步,且历史上已经有日本作为先例。沈家本在《沈寄先生遗书·新译法观大全序》里说:“欲明西法之主旨,必钻研西人之学,尤必编译西人之书。”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首,只是在总数上仅次于日本。宣统元年(一九0九年)正月的统计数据表明:自光绪3103年(一九0八年)法律馆译部独立以来,翻译以及正在翻译的法律以及法学书籍共有四三种,其中日本一三种,德国八种,还有英国、美国、奥地利、法国等国的,但数目不及德、日两国的,至于日本法也是以德国法为蓝本,日本的法律以及法学著作追根溯源体现的仍旧是德国法的精神。(二)从驻外使节、考察团的了解中接受德国法。当时清政府对于驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”〔九〕的划定,日记的内容固然包孕法律制度。清政府为了仿行宪政、修订法律还陆续派出考察团到1些西方国家考察。考察团在德国期间,对于德国的议会、裁判所、监狱等都作了考察,对于其独立的司法审判体系体例增添了患上多感性熟识。如光绪3102年(一九0七年)二月一九日,考察团日记记载以下:“午1时,去观裁判所。此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此1所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者5:中为处死官,次为陪法官2人,又次则书记官1人,政府所派检查官1人。旁1栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩解士位。其余4人,率司书记者也。
廷丁去来传递案卷及服侍观堂。室前,即听审栏。进观者随意,惟严整勿哗而已经。次观高等法堂,范围稍广。”〔一0〕(三)清政府从德国设在中国的司法机构逐渐了解它的司法体系体例。前面咱们已经经论及德国以及其他列强1样,在中国取患了领事裁判权。领事裁判权毁坏了中国的领土主权,然而为了到达收归治外法权的目的,清政府又不能不模仿其司法体系体例。
德国司法制度对于中国的影响最主要的途径是通过日本实现的。详细而言,如翻译出版仿效德国法的日本法典以及法学书籍,聘请日本法学家松岗义正、冈田朝太郎、志田钾太郎等讲学以及帮助制定法典,差遣留学生前去日本学习法律等等。因为日本法主要成份是德国法,日本明治维新后,从一九世纪八0年代至一九世纪末,在大量抄袭模仿德国法的基础上,制定了自己的法律,其中就包孕宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法制度的法律。沈家本曾经把日本法称作:“模范德意志者”。〔一一〕再者就地理位置而言,日本凑近中国;从法律传统望,同出1源,都属中华法系。因此中国舍遥求近,把学习日本法作为学习德法的途径,堪称顺理成章之事。难怪1位德国学者评价说:“日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对于象,而是在中日两国接受外国法的进程中起着联结作用。”〔一二〕 清末司法制度改革后,有关的法律名词术语几近都是从德、日两国法律以及法学书籍中借用来的。如起诉、当事人、审级、管辖、归避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼费等。一九一0年的《法院编制法》肯定的初级、处所、高等审判厅以及大理院就仿效了一八九0年日本《裁判所形成法》所划定的4级审判机构:区法院、地法子院、控诉法院、大审院。
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