以物抵债的理论与实践(4)

    4、以物抵债在中国

    对于于代物清偿，中国《合同法》尚未明文加以规范，没有明确其形成要件，欠缺其法律效果的规范，表明它在中国《合同法》上为非典型合同。对于其称谓，人们也大多冠于以物抵债或者以物抵债合等同名称，不愿鸣代物清偿。固然，学说以为，《中华人民共以及国物权法》(下列简称为《物权法》)第一九五条第一款等条文关于抵押权执行时抵押权人与抵押人协定以抵押财产折价的划定，实际上承认了1种代物清偿。

    中国实务中的以物抵债，可分为两种情景，1种是当事人双方之间已经就以物抵债达成为了协定，且已经经将该抵债之物现实地交付给了债权人，相符德国、日本、中国台湾地区的民法所说的代物清偿;另1种是只有双方当事人就以物抵债达成为了1致意见，却没有现实地交付该物的行径，表现为诺成性。就普遍性、常见性来讲，后者在中国实务中最为常见，代物清偿在中国的实务中倒不居多。

    对于于只有双方当事人的合意而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债合同，若依照代物清偿制度的规格衡量，则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不拥有合同有效及施行的法律效劳。如此处理，有时会侵害债权人的正当权益，与激励交易原则未绝相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的效用。实务中很少这样操纵，而是认定这样的以物抵债合同已经经成立，在它们不存在背抗法律、行政法规的强迫性划定的情况下，也认定它们有效。

    笔者赞同实务界的这类处理模式，理由在于:(一)中国现行法没有明文划定代物清偿，没有明确其形成要件，欠缺其法律效果的规范，1句话，代物清偿为非典型合同;一样的，中国现行法也没有明文划定诺成性的以物抵债合同，没有明确其形成要件，欠缺其法律效果的规范，就是说，诺成性的以物抵债合同亦为非典型合同。既然都长短典型合同，如何对于待它们，就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更正视实际生活的本色请求，从更有益于实现当事人的正当权益、绝可能地贯彻意思自治原则(除了非它背违公序良俗)的态度动身，来类推适用有关法律划定;若没法类推，则引用老实信誉及公平等民法的基本原则，予以裁判。据此思路处理，恐怕相称数目的诺成性的以物抵债合同都要有效。(二)从合同蜕变的历史发现，实践合同(要物合同)在类型方面呈逐渐减少的趋势，在夸张意思主义的违景下特别如此。在中国现行法没有将代物清偿作为典型合同予以划定的情况下，更应顺应这个潮流，无须削足适履地受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。(三)请求代物清偿合同为实践合同(要物合同)，如同赠与合同采纳实践合同说的境况那样，象征着代物清偿成立之日，就是合同歼灭之时，哲学味浓厚，法锁的价值大为下降。在中国现行法没有将代物清偿作为典型合同予以划定的情况下，分别承认作为实践合同的代物清偿以及作为诺成合同的以物抵债，不贬低哲学象征的，也不轻视法锁价值浓厚的，不失为明智的选择。

    总之，可取的思路及模式可有两种，1种是分别承认实践性的代物清偿合同以及诺成性的以物抵债合同。对于于前者，直接借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说，肯定其形成要件、法律效果，题目不大;对于于后者，在形成要件方面不请求债权人现实地受领给付，其他方面，包孕法律效果方面，中国大陆《合同法》总则、《中华人民共以及国民法通则》(下列简称为《民法通则》)关于法律行径的划定均有适用的余地。另1种思路及模式是，将以物抵债合同作为同1的概念、制度，在成立要件上不请求债权人现实地受领给付，其他方面可以借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要，则依其约定，应为固然。固然，中国大陆《合同法》关于合同总则方面的划定，《民法通则》关于法律行径的划定，均有适用的余地。

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