以物抵债的理论与实践(2)

    新债清偿合同成立，旧债务其实不于是而直接歼灭，新债务与旧债务同时并存，旧债务的担保权等从权力仍旧存在。不外，认定新债务与旧债务单纯并存，新债清偿将失往首要意义，于是，1般以为，新债务成立，旧债务即告暂时住手作用，债权人于新债务到期前，尽管不患上哀求债务人施行旧债务，于新债务到期时，亦须先行哀求施行新债务。如新债务施行，旧债务便溯及既去地歼灭，债权人不患上就旧债务的瓜葛为主意或者哀求（中国台湾“最高法院”一九五二年台上字第八六号判例;邱聪智:《新订民法债编通则·下》，第四五四页，北京，中国人民大学出版社，二00四年版。）。反之，如新债务届期不施行，旧债务恢复作用，债权人仍可哀求债务人施行旧债务［二］。

    至于在新债务施行以前，关于旧债务的时效，根据多数说，时效即告中断［三］。但也有学者以为，时效1度中断，必须从新起算;如嗣后视为不中断，时效归溯表见中断的时效继承入行。对于于债务人嗣后不施行新债务，债权人哀求债务人施行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜以为仅生时效不完成的效劳。为防止混同，特称之为间断［二］。

    2、接替清偿与专为清偿的判别

    所谓须受领他种给付代原定给付，日本有判例、学说称之为“接替清偿”。代物清偿的成立必须具有该项“接替清偿”的要件。与此有别的是“专为清偿”。所谓“专为清偿”，是指这样的现象:债务人当然交付了不同于原给付的他种给付，但原债其实不于是而固然歼灭，仅仅是债权人首先努力以该他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权哀求债务人清偿原债权。

    区别接替清偿与专为清偿，在以券抵债的场合最有价值。现在的通说以为，在以证券、支票作为清偿手腕入行交付的情况下，是否是成立代物清偿，需要区别情景、正确掌握，关键望当事人的目的。证券、支票虽为支付金钱的1种手腕，但不如现金、邮政汇款那样切当，仍有必然的风险。于是，以证券、支票作为清偿既存债务的手腕，以歼灭特定的既存债务为目的而交付，并非以“接替清偿”为目的者，就不成立代物清偿。交付证券、支票，如无尤为事由，应推定为“专为清偿”。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债权，但当证券、支票不能兑现时，其实不阴碍债权人哀求债务人清偿既存债权［五］。

    固然，判例并没必要然依照上述观点裁判案件。判例最初以为，为清偿既存债务而交付证券、支票时，天然产生债的更改（一九0六、九、三0大民判(“民录”一一辑一二三九页);一九0六、一二、一八大民判(“民录”一一辑一七九七页)。）。但毕竟是债的更改还是代物清偿。实系对于“专为清偿”的解释题目（一九一七、六、九大民判(“民录”二三辑九四九页);一九一八、四、二五大民判(“民录”二四辑七七0页)。）。判例于是而逐渐修正推定为债的更改的观点（一九一八、一0、二九大民判(“民录”二四辑二0七九页);一九一九、一一、二八大民判(“民录”二五辑二一八九页)。），扭转为推定“专为清偿”（一九二0、一、二九大民判(“民录”二六辑九四页);一九二二、四、八大民判(“民集”一卷一七九页)。）。但是，交付证券、支票只以歼灭既存债务为目的时，是债的更改还是代物清偿?对于此，判例还没有完整放弃债的更改的观点（参照一九二0、五、一五大民判(“民录”二五辑六六九页);一九二三、六、一三大民判(“民集”二卷四0一页)。）。

    依照现有的证券理论，不能以为证券、支票与既存债务成立有因果瓜葛的更改。为歼灭既存债务而交付“代为清偿”的证券、支票，去去视为代物清偿。于是，在歼灭既存债务的同时，也歼灭其担保。即证券、支票不能兑现时，既存债务不能复活（关于支票，有一九一九、四、一大民判(“民录”二五辑五九九页);一九二0、五、一五大民判(“民录”二六辑六六九页)。关于期票，有一九二六、一一、九大民判(“民录”二七七七辑一二页)。）。

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