传统中国律学论辩（下）

　〔提 要〕 传统中国的法律学术是中国法律史学的首要组成部门，但长时间以来，法学界对于传统中国法律学术的知识类型存在着不同的熟识，代表性的观点有完整法学说、律学法学说、律学说，和先秦法家法学—汉之后律学说。笔者从中西比较以及现代法学观念动身，对于以上诸说十一辨析，以为传统中国的法律学术主要是对于制订法的注解，缺少对于正义以及权力这1法学核心题目的讨论，于是它不是严格意义上的“法学”而是“律学”。关于律学的兴衰，笔者其实不完整称许沈家本先生的观点，以为律学滥觞于秦，兴起于汉，繁华于魏晋，隋唐集大成；至宋元趋向没落，明清中兴，迄清末而终结。关于律学的天生，笔者以为律学在传统中国的构成有其必定性，而法学则难以天生，原由繁杂多样，其中最直接关键的是，实体上缺乏从人的“类”本色中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权力精神的法；形势或者者说法子上缺少逻辑学在法律钻研中的应用。文章最后指出，律学拥有概念明晰、解释正确、简洁实用的长处，1直是国家立法以及司法的首要资源，同时也是传统中国以及东亚法文化的特征。但由于它囿于经验以及技术，于是与西方的法学构成悬殊以及差距。律学在清末为法学所取代，但律学传统影响至今，对于当代中国法学的发铺意犹未绝。

　　〔关键词〕 律学 法学 论辩 资源

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　　检视法学发铺的历史，不难发现，法学作为1门科学，其构成以及发达需要必然的条件。就法律科学本身言，具有普遍正义与个体权力精神的法以及逻辑学的应用是它最直接关键的两项，前者是科学或者者说严格意义上的法学的对于象以及实体，后者是把法律知识提升法律科学的工具或者者说法子。换言之，缺少普遍正义与个体权力内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包孕内含普遍正义与个体权力的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者者说严格意义上的法学，它的天生直接患上力于这两者的结合。这是从西法子学的成长中获取的1般经验，从这个意义上说，传统中国的律学之所以成为不同于西法子学这样1种类型的法律学术，1方面是缺乏普遍正义与个体权力精神的法，这是实体性的；另1面是缺乏逻辑学在法律钻研中的应用，这是思维方式上的。可以说，正是缺乏（请留神是“缺乏”而不是“没有”）了这两方面的要素及其结合，才直接导致法学在传统中国处于难生的状况。

　　就法律学术自身来说，这样的归答好像是可以了。但假设考虑到法学只是庞大繁杂的网络式社会系统中的1部门，它的天生以及发达必定与其他部门相干，那么，咱们对于传统中国法学难生的探讨显着是不够的。为了更好地掌握这个题目，笔者把与此相干的要素，包孕上面提及的两个要素，由近及遥地列为8项：（一）体现普遍正义与个体权力精神的法以及法观念的存在；（二）职业法律工作者以及法学家的存在；（三）法律教育机构尤为是私立性质机构的存在；（四）学术自由的存在；（五）逻辑学及重学传统的存在；（六）国家与社会对于法律学术的需要以及重视；（七）拥有民主性的政治违景的存在；（八）商品经济的存在及其高度发达。笔者将依着这8项要素逐层探讨并归答法学在传统中国的难生以及律学构成的必定。

　　法学是法律学术，但不是关于法律的任何学术。它主要是探讨正义与权力及秩序的法律科学。这是法学的特质，也是法学史所提供的1个最基本的经验。对于传统中国法可以从不同的角度作出解释，但最基本或者者说占主流的解释，很难与西法子学特别是天然法意义上的正义与权力的法观念联络起来。[四七]《管子·7臣7主》说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”这是1种法家的理解。儒家的法观念表现为独有的“礼教法观念”，以阴阳为基础，以义务为本位，以等差为核心；[四八] 表现到国家的政治层面上，等于《大唐6典》“刑部郎中员外郎”条所说的：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁背止邪，式以轨物程事。” 质言之，传统中国的法观念主要是对于制订法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心是刑法。以刑为核心的法，即刑事性法律体系的重要任务是，通过设置义务建构并节制社会秩序。于是，传统中国法本色上是关于秩序、义务以及节制的观念及其制度体系。毋庸置疑，这制约了传统中国法中正义与权力，特别是人类普遍正义与个体权力精神的发达，加之无讼价值观对于诉讼的抑制，直接导致了法

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